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Comment le CSA, l’Arcep, la Cnil et le législateur mettent les médias sociaux sous surveillance

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A peine ont-ils émergé dans le nouveau paysage médiatique que les médias
sociaux se retrouvent d’emblée l’objet de toutes les attentions des régulateurs et des parlementaires. La prochaine loi audiovisuelle pourrait constituer un premier pas vers la régulation d’Internet.

« Le régulateur ne doit ni stopper ni brider ces nouveaux médias, mais veiller à ce
qu’ils respectent la protection des données », a voulu temporiser Isabelle Falque-Pierrotin, présidente de la Cnil (1). « Il ne s’agit pas d’instaurer un carcan réglementaire mais plutôt un cadre s’appuyant sur la flexibilité du droit. Pas question non plus de contrôler les contenus », a tenu à rassurer Françoise Benhamou, membre du collège de l’Arcep.
« Je ne dis pas qu’il faille transposer stricto sensu dans le monde Internet la régulation des contenus audiovisuels », a tenté de rassurer à son tour Emmanuel Gabla, membre
du CSA.

Nouveau médias : qui contrôle quoi ?
Même la sénatrice Catherine Morin-Desailly, présidente du groupe Médias et Nouvelles technologies du Sénat et auteur du rapport « Gouvernance européenne du numérique » attendu pour fin février, a voulu minimiser la portée des réflexions en cours : « Les médias sociaux sont encore un phénomène trop récent pour savoir quelle forme il prendra et quelle devra être l’évolution de la régulation et du droit existant ». Les trois régulateurs et le législateur, qui s’exprimaient le 20 décembre dernier lors des sixièmes Assises de la Convergence des médias (2), ont ainsi tenté de ne pas inquiéter leur auditoire sur leurs intentions vis à vis des médias sociaux. Le thème de leur table-ronde était, elle, sans ambiguïté : « Quelle régulation pour les médias sociaux ? ».
Un lapsus d’Emmanuel Gabla, vite rectifié, en dit long sur le regard que leur porte le CSA : « L’intrusion… L’implication des médias sociaux permet à l’utilisateur de passer de l’autre côté du miroir. Il faut que les médias classiques ne perdent pas les rames et que les chaînes gardent la maîtrise de l’antenne, dans le respect de la déontologie (3). La course à l’info et aux scoops induite par ces réseaux sociaux peut poser un problème », a-t-il mis en garde. Avec la TV connectée, le régulateur de l’audiovisuel voit l’avènement de la Social TV où vont cohabiter les contenus du public et ceux des professionnels. « Notre régulation que l’on considère comme un jardin à la française existe. Mais avec les nouveaux acteurs du Net et les magasins d’applications, il y a (comme) un trou dans la raquette (de la régulation) », a estimé Emmanuel Gabla.
La Cnil, elle, se demande si la régulation actuelle est encore pertinente à l’heure du «marketing de soi », dans la mesure où le droit à la vie publique est une nouveauté par rapport au droit à la vie privée. « Faut-il ajuster la législation ? Oui, dans certains cas »,
a clairement répondu Isabelle Falque-Pierrotin. Après la recommandation du 12 juin 2009 émise par le Groupe 29 des régulateurs européens chargés de la protection des données personnelles, la Cnil publie en janvier un avis sur l’« éducation numérique ». Et après la pédagogie, la régulation ? « La mobilisation des régulateurs vis à vis des réseaux sociaux – comme Google qui a vu ses nouvelles règles de vie privée contestées, comme Facebook qui a reculé sur la reconnaissance faciale, ou comme Instagram qui a fait marche arrière sur la propriété des photos des utilisateurs – les pousse à se mettre en conformité et à mieux informer leurs utilisateurs pour qu’ils puissent faire un choix éveillé et averti », s’est félicité Isabelle Falque-Pierrotin.
Le projet de règlement européen sur la protection des données – présenté il y a tout
juste un an par la commissaire européenne Viviane Reding (4) – veut aller plus loin
en soumettant les acteurs du Net extra-européens à la législation communautaire renforcée (5), dès lors qu’un internaute européen est concerné. Parmi les 14 propositions présentées le 5 décembre dernier par la commission de suivi des usages de la télévision connectée du CSA (6), l’une d’elle consiste à « élaborer des recommandations générales et bonnes pratiques en matière de données à caractère personnel », en y associant la Cnil.

Neutralité du Net et libertés fondamentales
Quant à l’Arcep, elle se défend de tout contrôle sur les médias sociaux et veut s’en tenir
à la neutralité de l’Internet. Françoise Benhamou a d’ailleurs fait à ce propos l’analogie avec le droit de la presse qui cherche « un équilibre entre les libertés fondamentales et
la sauvegarde de l’ordre public » (loi de 1986 sur la liberté de communication) et prévoit une neutralité dans la distribution des journaux (loi de 1947 dite « Bichet »). L’Arcep n’exclut cependant pas des points de convergence pour de « nouvelles régulations »
qui supposent « une évolution du droit ». Les médias sociaux sont donc d’ores et déjà prévenus et n’ont qu’à bien se tenir… @

Charles de Laubier

Presse multi supports et droits des journalistes

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En fait. Le 14 juin était l’échéance à laquelle les éditeurs de presse devaient avoir signé un accord sur les droits d’auteurs avec leurs journalistes. La loi Hadopi du
12 juin 2009 leur donnait trois ans, afin de pouvoir diffuser les articles sur tous les supports sans rémunération supplémentaire des journalistes.

Affaire « Louis Vuitton contre eBay » : la Cour de cassation redéfinit la notion d’hébergeur

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Pour mettre fin aux hésitations de la jurisprudence sur la définition d’hébergeur,
à la responsabilité limitée, la Haute juridiction – dans son arrêt du 3 mai – en exclut les sociétés Internet ayant la connaissance ou le contrôle des contenus illicites qu’elles stockent.

Par Christiane Féral-Schuhl*, avocate associée, et Laurent Teyssandier avocat, cabinet Féral- Schuhl/Sainte-Marie.

A l’occasion d’un litige survenu entre la filiale Louis Vuitton (1) du groupe LVMH et le géant de l’Internet eBay (2), la Cour de cassation a apporté d’importantes précisions sur les conditions dans lesquelles les exploitants de places de marché sur Internet (sites d’enchères et de vente en ligne ouverts au public) sont susceptibles d’engager leur responsabilité lorsque sont proposés à la vente sur leurs sites des produits contrefaisants.

Les non-dits de la LCEN de 2004
L’affaire est connue : un fabriquant de produits de luxe assigne l’exploitant d’une place de marché en raison de la vente sur cette place de produits contrefaisants. C’est la société Louis Vuitton qui a fait assigner des sociétés du groupe eBay devant le tribunal de commerce de Paris, en leur reprochant de ne pas s’être assurées que leurs activités ne généraient pas d’actes illicites et d’avoir ainsi favorisé des actes de contrefaçon lui portant préjudice. Les sociétés eBay revendiquaient, quant à elles, le statut d’hébergeur, ce qui leur permettait de bénéficier d’un régime de responsabilité plus favorable que celui attaché au statut d’éditeur. Outre des questions portant sur la valeur des constatations réalisées par les agents de l’Agence pour la protection des programmes et celles sur la compétence territoriale des juridictions françaises, c’est surtout la position de la Cour de cassation sur l’applicabilité du statut d’hébergeur aux exploitants de places de marché sur Internet qui retient l’attention.
La loi du 21 juin 2004 « pour la confiance dans l’économie numérique », laquelle fixe le régime de responsabilité propre aux éditeurs de sites web et aux hébergeurs, ne s’est
pas attardée ce qu’il fallait entendre par ces notions. Ce silence a évidemment amené les juridictions et les auteurs à proposer les critères et conditions qui, selon eux, permettent de qualifier un prestataire d’éditeur ou d’hébergeur. Certaines juridictions ont par exemple reconnu comme critères permettant de déduire une qualité d’éditeur le fait que les contenus étaient publiés au sein d’une page aux couleurs et aux marques du prestataire animant le site (3), ou encore l’exploitation commerciale par la mise en place des espaces publicitaires sur les pages personnelles (4).
Au fil des années, les critères se sont affinés et la jurisprudence actuelle distingue entre, d’une part, les prestataires ayant un rôle actif dans la publication d’un contenu en ligne,
et, d’autre part, ceux ayant un rôle passif. Les premiers, qui réunissent les contenus,
les évaluent, voire les modifient, et procèdent volontairement à leur mise en ligne, sont qualifiés d’éditeurs. Les seconds, qui offrent le service ou l’infrastructure permettant la mise en ligne, sont qualifiés d’hébergeurs. C’est ainsi que le tribunal de grande instance (TGI) de Paris a défini l’éditeur comme « la personne qui détermine les contenus qui doivent être mis à la disposition du public sur le service qu’elle a créé ou dont elle a la charge » (5). Cette définition de l’éditeur – extrêmement restrictive – a été critiquée en ce qu’elle permet de regrouper sous la définition d’hébergeur non seulement les personnes fournissant des prestations techniques d’hébergement, c’est-à-dire la mise à disposition d’autrui d’un espace de stockage, mais également certains prestataires du Web 2.0 qui fournissent des services de partage de contenus en ligne (YouTube, Dailymotion, etc.)
et de réseaux sociaux (Facebook, Twitter, Google+, etc.).

Espace de stockage et outils
Pourtant, ce courant jurisprudentiel a également trouvé écho dans le secteur des places de marché en ligne, dont les acteurs principaux mettent à la disposition des particuliers
et des professionnels un espace de stockage et des outils leur permettant de publier des offres de vente. La Cour d’appel de Paris a considéré par le passé, pour qualifier la société eBay d’hébergeur, que « le site www.ebay.fr [était] un support en ligne permettant à des professionnels ou des particuliers, à travers le monde, d’acheter ou de vendre en ligne des biens ou services et qu’à ce titre, la société eBay n’agissait pas pour le compte du vendeur » (6).

Contrôle du contenu éditorial ?
Adoptant une position similaire, le TGI de Paris a également qualifié les sociétés eBay d’hébergeurs pour certaines de leurs activités, en retenant que si ces sociétés encadrent le processus de rédaction, proposent des aides à celle-ci (utilisation d’informations standards, d’un logiciel de manipulation de photos, …), il n’en demeure par moins en définitive que : seul le vendeur décide de l’objet mis en vente, du titre de l’annonce, du
prix de l’objet, de sa description et de la photographie diffusée, ainsi que de la mise en ligne de l’annonce dont il peut d’ailleurs décider du retrait ; que tout le processus de la vente (échange de l’accord des parties, paiement du prix et livraison du produit) s’effectue en dehors de l’intervention d’eBay et que ce dernier ne joue qu’un rôle d’intermédiation dans le rapprochement des vendeurs et des acquéreurs sans intervenir sur le contenu des offres (7).
Dans la présente affaire, la Cour d’appel de Paris a adopté, dans un arrêt du 3 septembre 2010, une position en rupture avec les décisions précédemment citées. Elle a retenu que les sociétés eBay fournissent à l’ensemble des vendeurs des informations pour leur permettre d’optimiser leurs ventes et les assistent dans la définition et la description des objets mis en vente en leur proposant de créer un espace personnalisé de mise en vente ou de bénéficier d’assistants vendeurs. En outre, ces sociétés envoient des messages spontanés à l’attention des acheteurs pour les inciter à acquérir et invitent l’enchérisseur, qui n’a pu remporter une enchère, à se reporter sur d’autres objets similaires sélectionnés par elles. La Cour d’appel a jugé que les sociétés eBay n’avaient pas la seule qualité d’hébergeur et ne pouvaient bénéficier, en leur qualité de courtier, du régime de responsabilité des hébergeurs, et les a condamnées à réparer les dommages subis par
la société Louis Vuitton du fait de leur manquement à leur obligation de s’assurer que leur activité ne génère pas d’actes illicites au préjudice de tiers. Devant la Cour de cassation, les sociétés eBay ont contesté cette décision en faisant notamment valoir que, d’une part, l’exercice d’une activité d’hébergement n’est pas exclu par une activité de courtage, dès lors que le prestataire exerce une activité de stockage des annonces sans contrôler le contenu éditorial de celles-ci et que, d’autre part, le rôle du prestataire doit être apprécié au regard de chacune des activités déployées par le prestataire et non globalement, et
au regard du contrôle réellement réalisé par celui-ci et non en fonction de celui que ses moyens techniques lui permettraient éventuellement d’exercer.
Dans son arrêt du 3 mai 2012, la Cour de cassation rejette ces arguments et confirme
la Cour d’appel sur ce point. Prenant acte de ce que les sociétés eBay jouent un rôle
actif de nature à leur conférer la connaissance ou le contrôle des offres de vente illicites qu’elles stockent, la haute juridiction retient que ces sociétés n’ont pas exercé qu’une simple activité d’hébergement et doivent être en conséquence privées du régime exonératoire de responsabilité prévu par l’article 6.1.2 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.Dans cette décision, la Cour de cassation fait sienne la position adoptée par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), dans son arrêt « L’Oréal contre eBay » rendu le 12 juillet 2011. La CJUE avait en effet considéré qu’eBay, exploitant d’un site de marché Internet dont les utilisateurs avaient enfreint le droit des marques, avait joué un « rôle actif » dans les offres illicites et que,
dès lors, cet exploitant ne pouvait pas bénéficier du régime de responsabilité dérogatoire des fournisseurs de services en ligne (8).

Recadrage de la notion d’hébergeur
Cette décision recadre la notion d’hébergeur et paraît mettre fin aux hésitations de la jurisprudence quant à la définition de l’hébergeur, excluant ainsi les exploitants de places de marché en ligne dont une partie de la rémunération provient des revenus publicitaires et des commissions sur les ventes réalisées. La notion d’hébergeur semble désormais
se limiter aux seuls prestataires mettant à la disposition de tiers des espaces de stockage. @

* Elue en décembre 2010 par ses pairs,
Christiane Féral-Schuhl a pris officiellement
ses fonctions de bâtonnier du barreau de Paris
le lundi 2 janvier 2012.

Fair use et numérique : la Commission européenne prépare les esprits à plus de tolérance

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La commissaire européenne en charge du numérique, Neelie Kroes, s’est
exprimée – le 2 mai sur son blog – en faveur de la consultation de la Hadopi sur
les « exceptions au droit d’auteur et aux droits voisins ». En toile de fond : l’idée
– encore taboue – d’un fair use en Europe.

« Une évolution vers une approche ouverte des exceptions (fair use), sur le modèle
des Etats-Unis, vous semble-t-elle souhaitable, ou pensez-vous que le maintien de l’approche française et communautaire (liste limitative d’exceptions) demeure préférable ? Pourquoi ? ».

Exception au droit d’auteur en question
Telle est l’une des questions fondamentales que pose la Hadopi dans sa consultation publique pilotée par Jacques Toubon sur les « exceptions au droit d’auteur et aux droits voisins », lancée le 29 février dernier et prolongée jusqu’au 15 juillet (au lieu du 15 mai).
Le fair use : quésaco ? La Hadopi rappelle que ce principe « permet de faire échapper à l’autorisation des titulaires de droits certaines utilisations non définies par la loi ». En clair, ce droit de reproduire ou de copier une oeuvre sans avoir besoin d’obtenir l’autorisation des ayants droits est déjà appliqué aux Etats-Unis, au Canada et dans la plupart des
pays du Commonwealth, lesquels prévoient des limitations et des exceptions aux droits exclusifs de l’auteur sur son oeuvre (droit d’auteur ou copyright) – mais sans lister ces limitations dans la loi. Car à la différence de la notion plus restrictive de la copie privée adoptée en Europe, où le droit fixe seulement les limites au-delà desquelles le droit d’auteur doit être respecté, le fair use se veut plus souple, plus ouvert et plus tolérant – laissant les tribunaux juger le cas échéant ce qui est relève effectivement d’un « usage loyal », raisonnable ou acceptable. Avec Internet, les réseaux sociaux, le streaming (1),
le peer-to-peer et plus encore le cloud computing, le fair use semblerait plus adapté –
car plus flexible – aux évolutions des usages du numérique que les listes d’exceptions rapidement dépassées et une notion de copie privée à géométrie variable. Aux Etats-Unis, la copie d’une musique ou d’un film pour un usage personnel est couverte par ce que l’on appelle le droit au format shifting – comprenez conversion du fichier en différents formats pour différents usages dans différents environnement personnels – toléré sur la base du principe du fair use.
Mais cette tolérance n’est pas prévue dans le droit communautaire. Ainsi, en Europe, le régime des exceptions – y compris l’exception pour copie privée – prime et ne permet
pas de légaliser un transfert de fichiers, notamment dans le nuage informatique s’il dépasse l’usage privé ou le cercle familial. « Ne ratez pas cette opportunité ! », a lancé sur son blog la commissaire européenne, Neelie Kroes, pour inciter à répondre à la consultation « importante » de l’Hadopi pour « donner son avis sur quelles exceptions seraient légitimes, pour le régime français du droit d’auteur, au vu de l’actuelle révolution digitale ». Et d’ajouter : « Combattre le piratage ne se fait pas uniquement par des mesures coercitives. (…) Je ne suis pas fan des mesures qui punissent les individus
ou familles en coupant l’accès à Internet ». La Commission européenne s’est justement engagée dans un réexamen de la directive de 2001 sur « l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information » (2). Le cabinet de Neelie Kroes a précisé à Edition Multimédi@ que cela « incluait une analyse
de la portée qui a été donnée aux différentes exceptions mentionnées par ce texte et de
la capacité de ces dispositions à faire face aux enjeux et à relever les défis de l’ère numérique ». Très écouté par la Commission européenne, le professeur Bernt Hugenholtz – directeur de l’Institut du droit de l’information (IViR) à l’Université d’Amsterdam, ainsi que conseiller de l’OMPI, de la Commission européenne et du Parlement européen (3) – a d’ailleurs publié en novembre 2011 une étude explicite intitulée « Fair use en Europe.
A la recherche de flexibilités ».
Aux Etats-Unis, le principe du fair use – codifié dans la Copyright Law – évolue continuellement à la lumière de la jurisprudence américaine et au rythme de l’appropriation de nouvelles technologies numériques par les utilisateurs. D’aucuns en Europe voit dans le fair use – longtemps sujet tabou chez les ayants droits européens – une insécurité juridique. D’où une volonté sur le Vieux Continent de fixer des limites, ce qui prévaut jusqu’à maintenant. En France, par exemple, le Code de la propriété intellectuelle ,
dresse une liste à la Prévert des exceptions : « L’auteur ne peut interdire : (…) les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ; (…) les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé (…) ; les analyses et courtes citations (…) ; les revues de presse ; [etc.,etc., ndlr] » (4).

La Hadopi empiète-t-elle sur le CSPLA ?
La Hadopi réussira-t-elle à lancer le débat en France sur le fair use qu’est censé traiter
le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) ? @

Charles de Laubier

Google France : « Arrêtez de parler de taxe Google ! »

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En fait. Le 14 février s’est tenu au Sénat le Forum de ‘’fiscalité numérique’’, parrainé par le sénateur Philippe Marini, président de la commission des Finances et « père » de la taxe Google sur l’e-pub abandonnée mi-2011.
Il en est question à nouveau : Google France dénonce l’usage de son nom.