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Prestataires de services sur actifs numériques : la France aiguillonne l’Europe vers plus de régulation

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Craints par les uns (stabilité monétaire, cybersécurité, …) et poussés par les autres (innovation, compétitivité, …), les crypto-actifs s’immiscent dans le capitalisme financier. Mais les acteurs de la régulation veulent combler les lacunes en la matière, notamment vis-à-vis des prestataires.

Par Richard Willemant*, avocat associé, cabinet Féral

Les actifs numériques ont déjà conquis le paysage de la finance, en témoigne l’admission, en ce début février, de tokens sécurisés – en l’occurrence des « titres de dette digitaux » (1) – sur la liste officielle des valeurs mobilières de la Bourse de Luxembourg. Encore peu réglementés, ces actifs numériques impliquent de nombreux risques économiques notamment en matière de stabilité monétaire et de cybersécurité, et ils complexifient la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, ce que l’on désigne sous le sigle LBC-FT (2).

Contours de la notion de crypto-actifs
Néanmoins, la digitalisation des actifs est une innovation gage de compétitivité, et son encadrement juridique par les institutions traditionnelles doit dès lors veiller à l’accompagner sans la brider, faute de perdre en attractivité. En France, le législateur a, en collaboration avec l’Autorité des marchés financiers (AMF), reconnu dès la loi de 2019 sur la croissance et la transformation des entreprises, loi dite « Pacte » (3), un statut aux prestataires de services sur actifs numériques (PSAN). Le législateur européen prévoit de reprendre très largement cet embryon d’encadrement français et de le renforcer. Lorsque l’objet régulé est en plein essor, une définition positive trop rigide risque de devenir rapidement obsolète. Les contours de la notion d’« actif numérique » ont donc en partie été tracés en négatif.
Le code monétaire et financier (CMF) a ainsi défini le terme d’actif numérique comme étant exclusif de celui d’instrument financier, de bon de caisse et de monnaie, électronique ou non (4). La proposition de règlement européen concernant les marchés de crypto-actifs, connue sous le nom de MiCA (Markets in Crypto-Assets), écarte également les instruments financiers et assimilés et la monnaie électronique de la notion d’actifs numériques. Cette proposition est actuellement en négociation entre le Conseil de l’Union européenne et le Parlement européen (5), et devrait entrer en vigueur en 2022. Des définitions positives larges et ouvertes ont également été prévues. En droit français, les crypto-actifs comprennent les cryptomonnaies, définies dans le CMF comme « toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique […] mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement » (6). Les jetons porteurs de droit sont définis, toujours dans le CMF, comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien » (7).
Le projet de définition européenne est, lui, plus précis que la définition française. Outre la définition ample d’« une représentation numérique d’une valeur ou de droits pouvant être transférée et stockée de manière électronique, au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire », sont distingués trois catégories de crypto actifs :
• Le crypto-actif « se référant à un ou des actifs », qui vise les crypto-actifs tendant à conserver une valeur stable (dit « stablecoin ») et en se référant à la valeur de plusieurs monnaies qui ont cours légal (dit « fiat », du latin « qu’il soit fait », en référence au fait de l’autorité), ou à une ou plusieurs matières premières, ou à un ou plusieurs crypto-actifs, ou à une combinaison de tels actifs.
• Le « jeton de monnaie électronique », qui vise les cryptoactifs « dont l’objet principal est d’être utilisé comme moyen d’échange et qui vise à conserver une valeur stable en se référant à la valeur d’une monnaie fiat qui a cours légal ».
• Le « jeton utilitaire », qui vise les crypto-actifs destinés à fournir un accès numérique à un bien ou à un service, disponible sur le registre distribué DLT (Distributed Ledger Technology), et uniquement accepté par l’émetteur de ce jeton.

Avis ACPR et enregistrement AMF
Les services sur actifs numériques comprennent différentes prestations, variablement risquées et en conséquence différemment encadrées. Parmi les prestataires les plus surveillés, doivent être enregistrés auprès de l’AMF avant de pouvoir exercer leurs activités – dès lors qu’ils sont établis en France ou fournissent ces services en France (8) – ceux qui fournissent des services de conservation pour le compte de tiers d’actifs, des services d’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal, des services d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques, ou l’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques (9). Cet enregistrement est conditionné à la démonstration par le demandeur de prérequis à l’exercice de son activité, et notamment un avis favorable de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) sur son dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux et financement du terrorisme.

LBC-FT et protection de l’investisseur
L’AMF a enregistré une trentaine de PSAN (10). Une fois enregistrés, les PSAN sont soumis, sous le contrôle permanent de l’ACPR, aux mêmes obligations de lutte contre le blanchiment que les établissements bancaires ou financiers, à savoir l’évaluation des risques LBC-FT de leur activité, la connaissance des clients et de leurs bénéficiaires effectifs, la coopération avec les services de renseignement et la mise en place des mesures de gel des avoirs. Quant au régime pilote européen en cours d’élaboration avec la proposition de règlement MiCA, il fait également une place de choix à la LBC-FT en prévoyant la possibilité pour les autorités compétentes de chaque Etat membre de retirer l’agrément de l’opérateur si celui-ci commet un manquement à la législation nationale mettant en oeuvre la directive européenne « LBC-FT » de 2015 (11). Plus récemment et dans la même dynamique de LBC-FT, le Conseil de l’UE a arrêté son mandat de négociation avec le Parlement européen sur une proposition visant à actualiser les règles existantes sur les informations accompagnant les transferts de fonds (12). L’objectif est d’imposer aux prestataires de services sur cryptoactifs l’obligation de recueillir et de rendre accessibles des données complètes sur le donneur d’ordre et le bénéficiaire des transferts de crypto-actifs qu’ils traitent, et ce quel que soit le montant de la transaction. Ces obligations concerneraient notamment les transferts de crypto-actifs entre les fournisseurs de services de crypto-actifs et les portefeuilles non hébergés.
Il y a une autre manière que le registre de la LBC-FT d’appréhender les PSAN : par les normes de protection de l’investisseur. En France, la loi Pacte a également institué un agrément facultatif auprès de l’AMF des PSAN souhaitant faire du démarchage, mais il n’a pas encore réellement prospéré car les PSAN intéressés ont suspendu leurs demandes dans l’attente du régime européen en cours d’élaboration. « A ce jour, aucun PSAN n’est agréé auprès de l’AMF », est-il précisé sur le site web du gendarme des marchés financiers (13). Un visa optionnel de l’AMF pour les projets d’offre au public de jetons (ICO), mis en place au même moment, n’a pas connu plus de succès. « Nous ne l’analysons pas comme un échec », avait assuré en octobre 2021 le président de l’AMF (14). Les prestataires n’ayant pas reçu d’agrément ou de visa de l’AMF ne sont néanmoins pas privés d’exercer leur activité, seules certaines formes de publicité leur étant interdites conformément au code de la consommation (CC) : le démarchage en ligne pour proposer la fourniture de services sur actifs numériques ou d’ICO (15), la prospection en ligne par utilisation de formulaires à remplir par le prospect afin que le prestataire de services soit contacté par la suite (16), les opérations de parrainage ou de mécénat (17). Dans la mesure où le modèle économique des PSAN est largement basé sur le recours à la publicité, la flexibilité de ce dispositif – caractère optionnel du régime d’agrément et de visa, et permission encadrée de diffuser de la publicité – préserve l’attractivité de la place de Paris.
La proposition de règlement européen MiCA reprend quant à elle le dispositif français, ce qui devrait conduire au renforcement de son effectivité. Il est notamment prévu que les PSAN devront, une fois en activité, se comporter de manière « honnête, loyale et professionnelle », formule déjà connue des prestataires bancaires et financiers. Plus spécifiquement, les entités émettrices de jetons ne se référant pas à des actifs ou à des jetons de monnaie électronique seront tenues d’établir un livre blanc, exposant notamment les risques encourus, qu’ils soient liés à l’émetteur, au crypto-actif ou à la mise en oeuvre du projet (18). Ces mêmes émetteurs devront prévoir un droit de rétractation à tout consommateur qui achète de tels cryptoactifs soit directement à l’émetteur, soit à un prestataire de services sur crypto-actifs qui place des crypto-actifs pour le compte de cet émetteur.
Concernant cette fois l’offre au public de jetons (ICO) se référant à des actifs, les émetteurs devront obtenir un agrément auprès de l’autorité compétente de leur Etat d’origine. Les candidats devront pour cela justifier de l’honorabilité et de la compétence de leur gouvernance et de leurs actionnaires. Consécration du dispositif français, cet agrément n’est en revanche pas requis pour les établissements de crédit déjà soumis à l’agrément relatif à l’exercice de l’activité bancaire. Enfin, les jetons de monnaie électronique se référant à des actifs offerts au publics ne pourront, quant à eux, n’être émis que par des établissements de crédit ou des établissements de monnaie électronique (19). Les mesures existantes ou en cours d’élaboration comblent une lacune de la régulation bancaire et financière sans être aussi avant-gardistes que les objets qu’elles encadrent : il s’agit de faire entrer dans le champ d’application de la règlementation classique ces nouveaux instruments financiers numériques.

Libérer et renforcer la finance numérique
Outre la nécessaire définition inédite de la notion de cryptoactifs, l’intégration des PSAN aux dispositifs LBC-FT, d’une part, et aux normes de protection des consommateurs et investisseurs, d’autre part, correspond aux prescriptions habituellement destinées aux prestataires de services du secteur bancaire et financier. Ces nouvelles régulations visent à limiter les risques liés aux actifs numériques, à assurer la sécurité juridique, tout en libérant et en renforçant la finance numérique. Elles doivent relever le défi de protéger les investisseurs consommateurs, sans entraver l’innovation. @

* Richard Willemant, avocat associé du cabinet Féral,
est avocat aux barreaux de Paris et du Québec, délégué à la
protection des données (DPO), cofondateur de la Compliance
League, et responsable du Japan Desk de Féral.

Questions autour des plateformes d’intermédiation des « NFT », tickets d’entrée de l’économie 3.0

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Après l’« ubérisation » de l’économie, voici la « tokenisation » des marchés, où les jetons nonfongibles – dits NFT – vont devenir monnaie courante : art, jeux vidéo, musique, livre, cinéma, … Mais cette « monétisation 3.0 » via des plateformes d’intermédiation soulève bien des questions.

Par Sandra Tubert et Laura Ziegler, avocates associées, Algo Avocats

Depuis plusieurs mois maintenant, les applications pratiques des « NFT » (Non- Fungible Tokens) se multiplient et différentes typologies d’acteurs s’y intéressent : des éditeurs de jeux vidéo aux plateformes d’échange de crypto-art, en passant par les marques de luxe, les start-up proposant de monétiser des données (1) ou de créer de la valeur autour de leurs services. Cela se propage aussi aux autres industries culturelles souhaitant utiliser ces jetons non-fongibles, donc non-interchangeables et authentifiés sur une chaîne de blocs (blockchain), pour monétiser leurs œuvres (musiques, films, livres, etc.).

Tokenisation : vers l’économie Web 3.0
Employés pour une multitude d’usages et à même de « disrupter » de nombreux marchés, notamment en raison de leur nature spéculative (inhérente aux opérations de revente successives qu’ils facilitent), ces NFT suscitent à ce jour un engouement tout particulier dans le domaine de l’art, et plus largement des objets de collection, des jeux vidéo ou du sport. Ce recours grandissant à la blockchain pour gérer des actifs numériques en leur associant une unité de donnée non modifiable – tendance innovante appelée aussi « tokenisation » – participe de l’avis de certains à l’essor d’une nouvelle « économie numérique » apportant son lot de nouvelles opportunités et, inévitablement, de questionnements.
En France, selon le code monétaire et financier (CMF), un « token » (jeton) est un bien incorporel représentant sous forme numérique un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés sur une blockchain permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire du bien (2).
Au cœur des dispositifs décentralisés co-existent plusieurs typologies de jetons cryptographiques, qui peuvent donner lieu à de nombreuses applications. Parmi celles-ci, les NFT – concept inventé en septembre 2017 par Dieter Shirley (3) – occupent le devant de la scène depuis plusieurs mois. Ils ont pour particularité, à la différence de la cryptomonnaie (4) comme le bitcoin ou d’autres actifs numériques émis dans le cadre de levées de fonds de type ICO (5), d’être par nature non-fongibles, donc uniques et non interchangeables par un actif du même type. Identifié par le « contrat intelligent » ou smart-contract qui le génère, chaque NFT dispose d’un numéro unique d’identification et ne peut être reproduit. Cette particularité en fait son plus grand atout puisqu’elle permet ainsi d’apporter, en particulier aux biens numériques, la rareté et l’unicité qui leur faisaient défaut. D’un point de vue juridique, la qualification des NFT est débattue. En effet, les définitions d’« actifs numériques » proposées en France par le CMF (6) – renvoyant, pour l’une, à la définition de « jetons » précitée (mise en place dans le cadre de la réglementation des ICO), et, pour l’autre, à la définition des cryptomonnaies (7) – ne sont pas totalement satisfaisantes en ce qu’elles ne sont pas adaptées au caractère non fongible du NFT. Il sera donc plus prudent de rechercher la qualification juridique des NFT en fonction des actifs qu’ils représentent et des droits qu’ils confèrent (8).
Le domaine de l’art reste l’un des principaux terrains de jeux des NFT (9), en témoignent notamment la vente record de l’œuvre numérique « Everydays: the First 5 000 Days » du crypto-artiste Beeple pour 69,3 millions de dollars en mars 2021 (10) et la levée de fond de 300 millions de dollars d’Opensea, l’une des principales plateformes de marché du domaine. Mais l’utilisation de ces NFT soulève des questions, à la fois sur la qualification du NFT lui-même et des droits qu’il confère, ainsi que sur le cadre contractuel offert par les plateformes d’échanges. Lorsqu’il est utilisé dans le domaine de l’art, le NFT ne doit pas être confondu avec l’œuvre numérique à laquelle il est attaché. Il est un actif distinct de l’œuvre elle-même.

NFT acheté et droits sur l’œuvre
D’ailleurs, le NFT en tant que tel ne remplit pas les conditions pour être lui-même une œuvre de l’esprit au sens du code de la propriété intellectuelle (CPI). C’est en réalité un token standard, sous licence open source, qui ne constitue pas une œuvre de l’esprit (11). Ce jeton non fongible permet plutôt d’identifier l’œuvre concernée, d’attester de son intégrité et de son auteur, ainsi que de rattacher l’œuvre unique – identifiée par ce moyen – à ses propriétaires successifs. De sorte que le NFT s’apparente à un titre de propriété et à un certificat d’authenticité. Le NFT ne doit pas non plus être assimilé au support de l’œuvre qu’il désigne. En effet, le droit d’auteur distingue depuis toujours l’œuvre en tant que telle, sur laquelle s’appliquent les droits de propriété intellectuelle (droits patrimoniaux et moraux), et son support matériel, lequel peut être cédé indépendamment des droits de propriété intellectuelle sur l’œuvre. Le NFT ne fait ainsi qu’identifier l’œuvre par des pratiques qui peuvent varier (adresse URL vers sa représentation, simple référence, etc.). En réalité, l’œuvre numérique liée au NFT est la plupart du temps stockée et hébergée sur un serveur distinct en dehors de la blockchain sur laquelle le NFT est créé – à savoir sur un cloud, sur l’espace de stockage d’une galerie virtuelle, etc.

Encadrement possible et nécessaire
Sur les plateformes d’intermédiation, l’acquéreur de NFT achète en réalité un titre de propriété sur une œuvre numérique telle qu’identifiée dans le smart contract attaché au NFT. Il n’acquiert en aucun cas, automatiquement, l’ensemble des droits de propriété intellectuelle attachés à cette œuvre numérique, à l’exception du droit d’en jouir et de l’exposer dans son cercle privé (notion relativement peu adaptée dans le monde numérique dans lequel le NFT a vocation à circuler). En effet, en droit français (12), toute cession de droits de propriété intellectuelle sur une œuvre doit être écrite et respecter les formes exigées par le CPI pour être valable. Or, les plateformes d’échange de NFT, telles qu’Opensea et Rarible par exemple, ne permettent pas techniquement et facilement à ce jour aux créateurs et aux acheteurs de formaliser les conditions d’une telle cession via ces plateformes. L’enjeu en pratique pour les créateurs et les acheteurs de NFT est donc de pouvoir, via ces plateformes d’intermédiation, encadrer contractuellement, et dans les formes exigées par la loi, les autorisations accordées pour l’exploitation des œuvres : supports sur lesquelles elles peuvent être diffusées, reproduction, merchandising, etc. Cela est d’autant plus important que les NFT évoluent par nature dans un environnement numérique complexe (diversité des supports de diffusion, métavers, …) et qu’il sera essentiel dans ce contexte pour les acheteurs de connaître les droits d’exploitation dont ils disposent sur l’œuvre numérique. A défaut, les acheteurs s’exposent à des risques en matière de contrefaçon en faisant une utilisation non autorisée par l’auteur de l’œuvre identifiée par le NFT. Il est donc dans l’intérêt de chacun des acteurs d’encadrer un tel sujet. Cette cession de droits d’auteur qui précisera de manière détaillée les droits consentis à l’acheteur pourrait être matérialisée de différentes manières. On pourrait imaginer que le smart contract à l’origine de la création du NFT programme une transmission de la titularité des droits d’auteur sur l’œuvre accompagnant la création et la transmission du jeton, ce qui sera possible uniquement si le langage de programmation du smart contract le permet. A l’heure actuelle, ce n’est pas le cas de la majorité des plateformes. La mise en place d’un document autonome (rédigé par un avocat), vers lequel le smart contract pourrait renvoyer, serait également une solution. Par ailleurs, il serait envisageable, en pratique, de résumer les droits cédés dans les attributes du NFT, qui sont une sorte d’encart permettant d’intégrer une description succincte du bien et de ses caractéristiques. Dans ce dernier cas, les formes exigées par le CPI ne serait toutefois pas tout à fait respectées, de sorte que cette solution ne sera pas pleinement satisfaisante. Il n’est pas impossible par ailleurs que les plateformes d’intermédiation, à l’image de ce qu’ont pu faire les places de marché (marketplaces), mettent à disposition des créateurs de NFT une section ou un outil sur la plateforme leur permettant de préciser les conditions de cession attachées à leurs NFT.
Les utilisateurs de ces plateformes doivent par ailleurs avoir conscience des risques inhérents à l’utilisation de celles-ci, notamment l’acquisition d’œuvres contrefaisantes. Depuis quelques jours, la plateforme Opensea a mis elle-même en lumière ces problématiques en dévoilant sur Twitter que « plus de 80 % des articles créés avec cet outil [gratuit] étaient des œuvres plagiées, de fausses collections et du spam » (13). Rien d’étonnant puisque, en qualité d’intermédiaires, ces plateformes n’effectuent aucune vérification quant à l’identité à la fois des créateurs de NFT, au fait qu’ils aient ou pas la qualité d’auteur à l’origine de la création de l’œuvre ou de titulaire des droits de propriété intellectuelle sur l’œuvre, ou encore quant à l’authenticité ou la licéité ou non des contenus que les utilisateurs se proposent d’y échanger. D’une manière générale, les plateformes d’échange de NFT, telles que Opensea et Rarible, ne fournissent aucune garantie sur les transactions facilitées par le biais de leurs plateformes. Elles mettent toutefois en place un mécanisme de notification des contenus contrefaisants et illicites conformément aux exigences des lois locales qui leurs sont applicables, à savoir majoritairement à ce jour la loi américaine.

Eviter la « contrefaçon 3.0 »
Conscientes de l’importance d’instaurer une confiance nécessaire pour pérenniser leurs développements et d’éviter une explosion de la « contrefaçon 3.0 », les plateformes d’intermédiation semblent se saisir du sujet mais elles peinent toutefois à trouver des solutions concrètes pour endiguer l’échange d’œuvres contrefaisantes. Par exemple, récemment, Opensea avait annoncé limiter la création de nouveaux jetons à cinq collections NFT et 50 tokens pour chaque utilisateur, afin d’endiguer les dérives, mais la plateforme d’intermédiation a finalement fait machine arrière quelques jours plus tard (14) face au mécontentement de sa communauté. @

Règles éco-énergétiques : les data centers doivent passer des salles blanches aux « salles vertes »

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Les gestionnaires de centres informatiques (data centers), qui n’apprécient déjà pas le dispositif « Eco Energie Tertiaire » de 2019, sont maintenant vent debout contre le durcissement règlementaire du « verdissement » du numérique. Cela risque de « plomber » leur compétitivité face aux GAFAM.

Par Déborah Boussemart, avocate en droit de l’immobilier

Tandis que la mise en œuvre du dispositif « Eco Energie Tertiaire » – anciennement « décret Tertiaire » (1) de 2019 – par les gestionnaires de centres de données informatiques s’avère inadaptée et paralysée, de nouvelles mesures de « verdissement » des data centers entrent en vigueur : d’une part, avec l’introduction d’un principe de « promotion de centres de données et des réseaux moins énergivores » inscrit dans la loi du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France, loi dite « Reen » (2), et, d’autre part, l’attribution à l’Arcep d’un nouveau pouvoir de régulation environnementale dans le secteur numérique par la loi du 23 décembre 2021 visant à renforcer la régulation environnementale du numérique.

Une équation à deux inconnues
Si les grands axes du dispositif « Eco Energie Tertiaire » sont connus et le compte-à-rebours lancé, les gestionnaires de data centers sont encore dans l’expectative des arrêtés dits « Valeur absolue II et III » annoncés par le gouvernement. Dans cette attente, la mise en œuvre du dispositif est paralysée et pose un problème de prévisibilité du droit dans ce secteur immobilier qui a besoin d’une stabilité juridique dès lors qu’il mobilise d’importants capitaux et nécessite de longues durées de retour sur investissements.
Soumis au dispositif « Eco Energie Tertiaire » modifié et recodifié (3) par la loi « Climat résilience » (4), les gestionnaires (propriétaires et le cas échéant les locataires) de data centers sont appelés à plus de sobriété énergétique. Ils sont tenus, pour tout bâtiment (ou tout ensemble de bâtiments situés sur un même site ou unité foncière) hébergeant – exclusivement ou non – des activités tertiaires sur une surface de plancher supérieure ou égale à 1.000 m2, d’atteindre pour chacune des années 2030, 2040 et 2050 les objectifs suivants :
• soit un niveau de consommation d’énergie finale réduit, respectivement, de 40 %, 50 % et 60 % par rapport à une consommation énergétique de référence qui ne peut être antérieure à 2010 ;
• soit un niveau de consommation d’énergie finale fixé en valeur absolue, en fonction de la consommation énergétique des bâtiments nouveaux de leur catégorie. Le gouvernement a rappelé son attachement à ces objectifs dans sa feuille de route « Numérique & Environnement » (5) de février 2021.
Pourtant, dans la mesure où les data centers fonctionnent en permanence, avec leurs « salles blanches » (aux particules et températures maîtrisées), nous verrons plus loin que les professionnels consultés dénoncent le caractère inadapté du dispositif de « verdissement ». Les actions destinées à atteindre ces objectifs portent notamment sur la performance énergétique des bâtiments, l’installation d’équipements performants et de dispositifs de contrôle et de gestion active de ces équipements, les modalités d’exploitation des équipements, et l’adaptation des locaux à un usage économe en énergie et le comportement des occupants. Le comportement de l’utilisateur est pris en compte (6). Conscient que ces actions peuvent se révéler coûteuses et/ou se confronter à des obstacles techniques, le législateur a prévu des modulations – sous réserve d’établir un dossier technique et une étude énergétique – et des déductions.
A titre d’exemple, une modulation est possible lorsque les coûts des actions apparaissent manifestement disproportionnés par rapport aux avantages attendus en termes de consommation d’énergie finale. Une autre modulation est également possible en cas de contraintes techniques, architecturales ou patrimoniales.

Plateforme Operat : saisir avant le 30 septembre
En outre, deux hypothèses de déduction sont acceptées afin de suivre au plus juste la consommation d’énergie réelle du bâtiment. D’une part, lorsque la chaleur fatale (7) est autoconsommée par le bâtiment tertiaire, cette chaleur peut être déduite de la consommation. D’autre part, en présence de véhicules électriques et hybrides rechargeables dans le bâtiment tertiaire, la consommation d’énergie liée à la recharge est déduite (8). Les données relatives à l’année 2020 doivent être saisies par les assujettis au plus tard le 30 septembre 2022 sur la plateforme « Operat » (9), laquelle est gérée par l’Agence de la transition écologique (Ademe). Puis, chaque année à partir de 2022 seront transmises, au plus tard le 30 septembre, les données relatives à l’année précédente (10). La première vérification par l’Ademe est fixée au 31 décembre 2031 (11). Les responsabilités sont partagées entre les propriétaires et les locataires, le législateur leur laissant le soin de s’organiser contractuellement. Dans la perspective de développer un immobilier plus vert, l’attestation annuelle générée par la plateforme Operat est annexée aux documents de vente et de location (12). Enfin, une notation « Eco Energie Tertiaire » annuelle est mise en place. Quant au préfet, il demande de justifier d’un plan d’actions. A défaut, il peut sévir en recourant au « Name & Shame » ou à des amendes administratives (13).

Arrêtés « Valeur absolue » en vue
S’agissant des valeurs à retenir pour les data centers, le dispositif est incomplet (14). Le 17 juin 2021, le gouvernement a indiqué travailler sur deux arrêtés :
• un arrêté « Valeur absolue II » devant présenter la totalité de la segmentation des activités tertiaires et préciser les objectifs en valeur absolue pour un grand nombre d’activités en métropole (15) ;
• un arrêté « Valeur absolue III », dont la publication est prévue en mai 2022, devant préciser les objectifs exprimés en valeur absolue pour les dernières activités pour lesquels les travaux sont en cours et intégrer les valeurs spécifiques pour les départements d’outremer (16).

Des voix se sont élevées pour dénoncer le caractère inadapté et imprévisible de ce cadre réglementaire. Une association professionnelle rassemblant les principaux acteurs de cette filière, France Data Center, a rappelé l’importance pour la France de conserver en permanence la maîtrise opérationnelle du numérique. Afin de gagner en compétitivité, son président Olivier Micheli (17) a souligné qu’il est essentiel de réfléchir à la création de champions du numérique européens pour faire face aux champions américains (GAFAM) et asiatiques (BATX).
Enfin, il a ajouté que « le décret “Tertiaire” n’est pas du tout adapté aux data centers puisqu’il vise à réduire le nombre de kilowattheures consommés dans les data centers, ce qui est impossible. Il n’est pas possible de supprimer des serveurs du jour au lendemain pour atteindre un objectif en valeur absolue défini par décret » (18). Dans le même sens, le Groupement des industries de l’équipement électrique (Gimelec), syndicat des entreprises de la filière électro-numérique française, a souligné que la régulation de la performance énergétique des data centers pourrait « plomber » la compétitivité des acteurs et les « mettre en irrégularité » sans garantie de gain énergétique (19). Espérons que les arrêtés à paraître prendront acte de ces critiques et fixeront un cadre adapté au secteur. Il est toutefois permis d’en douter car, dans cette attente, le législateur entend désormais faire converger transition numérique et écologie, et a adopté en urgence de nouvelles mesures tendant à promouvoir des data centers plus vertueux. Sans nous livrer à une exégèse exhaustive de ses dispositions, soulignerons que la loi « Reen », qui vise à réduire l’impact du numérique sur l’environnement, se fait le relai de la Convention citoyenne pour le climat de 2020 (20).
Longtemps qualifié d’angle mort des politiques environnementales, le numérique – dont son parc immobilier matérialisé par les data centers – est aujourd’hui dans le viseur du législateur qui ambitionne de « faire du numérique un accélérateur de la transition écologique à l’empreinte environnementale soutenable » (21). Une étude réalisée à la demande du Sénat en juin 2020 (22) a confirmé ce qui était déjà pressenti depuis longtemps. Le numérique est susceptible de représenter près de 7 % de l’empreinte carbone des Français en 2040, tandis que les data centers consommeraient déjà à eux seuls 10 % de l’électricité mondiale (23).

Dans ce contexte, la loi « Reen » entend désormais « promouvoir des centres de données et des réseaux moins énergivores ». Le texte renforce les conditionnalités environnementales qui s’appliqueront, dès 2022, au tarif réduit de la taxe intérieure de consommation finale d’électricité (TICFE) applicable aux data centers. Les opérateurs de communications électroniques devront, quant à eux, publier des indicateurs clés récapitulant leurs engagements en faveur de la transition écologique (24). L’Arcep, elle, désormais régulateur environnemental de tout l’écosystème numérique, a désormais le pouvoir de collecter des données en vue de dresser le bilan de l’empreinte environnementale.

Verdissement aux forceps et à risques
Pour conclure, rappelons que derrière les échanges, les partages et les stockages dématérialisés des services de cloud, il existe un univers bien matériel fait de câbles, de serveurs, de bâtiments climatisés énergivores que le législateur entend verdir en urgence, eu égard aux enjeux climatiques et au calendrier législatif. Gageons que le verdissement aux forceps des data centers ne se fasse pas au détriment de la compétitivité et de la souveraineté numérique. @

Ubérisation et relations contractuelles : vers un statut juridique des travailleurs sur les plateformes

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Les plateformes numériques telles que Uber ou Deliveroo sont aujourd’hui au cœur des relations commerciales. La progression exponentielle de cette économie numérique témoigne de leur rôle incontournable et de leur impact sur les acteurs-travailleurs de ce marché.

Par Julien Smadja, avocat associé, Emma Hanoun et Jade Griffaton, avocates collaboratrices, DJS Avocats

La transformation numérique a provoqué un changement de paradigme économique, social et juridique, impliquant de nombreuses problématiques. Le phénomène de l’ubérisation a remis en cause les relations et dichotomies traditionnelles existantes. Notamment, en matière de droit social, le développement des plateformes numériques a corollairement induit l’apparition de nouvelles formes d’organisation du travail qui n’étaient, jusqu’à présent, pas régulées.

De l’auto-entreprenariat au salariat
Le statut social des intervenants sur les plateformes en ligne a fait l’objet de nombreuses interprétations et jurisprudences quant à la qualification de leur relation avec les plateformes numériques. Aujourd’hui, le statut indépendant des travailleurs sur ces plateformes, notamment de voiture de transport avec chauffeur (VTC) et de livraison de repas, tend évoluer vers le salariat. Par principe, ces acteurs – qui travaillent pour ces plateformes de services de transport, de livraison ou autres prestations – exercent leur activité sous un statut indépendant. En France, le modèle économique de ces plateformes numériques repose principalement sur l’emploi de travailleurs indépendants – exerçant le plus souvent leur activité dans le cadre de l’auto-entreprenariat. Rappelons que les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, ou enregistrées sous le statut d’auto-entrepreneur, bénéficient d’une présomption simple de non-salariat consacrée par l’article L. 8221-6 du code du travail (1). Ces personnes prestataires qui offrent leurs services sur des plateformes sont souvent dans une situation précaire. Ces travailleurs sont juridiquement indépendants (signature d’une convention de prestation de service, libre connexion aux plateformes, libre organisation des horaires de travail, …) mais économiquement dépendants (impossibilité de choisir ni leurs clients, ni le prix de leur prestation, ni les conditions d’exécution de leur travail). La loi du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, loi dite « El Khomri » (2), tend à prendre en considération leur situation : elle crée en effet un embryon de responsabilité sociale des plateformes Internet de mise en relation à l’égard des travailleurs indépendants utilisant ces plateformes de services en ligne (article L.7342-1 à L.7342-6 du code du travail). Les intéressés peuvent depuis, sous certaines conditions, bénéficier de la prise en charge par ces dernières de certains frais : le coût des cotisations « accident du travail » dans le cas où le travailleur indépendant décide de souscrire personnellement à cette assurance (dans la limite d’un plafond fixé par décret), la contribution à la formation professionnelle, les frais d’accompagnement à la validation des acquis de l’expérience (VAE), etc.
Aujourd’hui, les juges consacrent à la requalification de la relation entre la plateforme et la personne prestataire en contrat de travail dans le secteur du transport. Ainsi, la chambre sociale de la Cour de cassation avait été saisie de la question de la nature du contrat liant un livreur à la plateforme numérique Take Eat Easy, dans un arrêt du 28 novembre 2018. La Cour affirme – pour la première fois – que le contrat passé entre un coursier et une plateforme en ligne est un contrat de travail, dès lors que l’existence d’un lien de subordination était établie (3). Selon la Cour de cassation, qui se fondait sur l’article L. 8221-6, II du code du travail, deux critères caractérisaient le lien de subordination permanent et, donc, l’existence d’un contrat de travail :
• L’existence d’un pouvoir de contrôle de la part de la société, résidant dans la mise en place par la plateforme d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel de la position du coursier et comptabilisant le nombre total de kilomètres parcourus.
• L’existence d’un pouvoir de sanction de la société à l’égard du coursier, sous forme de pénalités distribuées en cas de manquement du coursier à ses obligations contractuelles (les retards dans les livraisons entraînaient une perte de bonus et pouvaient même conduire à la désactivation du compte du coursier au-delà de plusieurs retards).

Subordination : faisceau d’indices
Une solution équivalente a été admise à propos des chauffeurs de VTC de la plateforme Uber. L’arrêt rendu en appel, lequel faisait l’objet du pourvoi, avait requalifié en contrat de travail la relation entre le chauffeur et la plateforme numérique. Ecartant la présomption simple de non-salariat de l’article L.8221-6, I du code du travail, la cour d’appel avait effectivement reconnu un lien de subordination caractérisé par un faisceau d’indices. Par son arrêt du 4 mars 2020, la chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme la solution de la cour d’appel (4). En l’état du droit positif, le statut des personnes prestataires sur de tels plateformes numériques n’a pas été clairement encadré par la loi et doit pour l’instant être déterminé au cas par cas, par la jurisprudence, en fonction des modalités d’exécution des contrats concernés, et, en se référant, en cas de similitudes, aux critères définis les juges.

L’ARPE, nouveau régulateur social
Cette jurisprudence fragilise incontestablement le modèle économique des plateformes de services en ligne fondé, pour des raisons de coûts et de flexibilité, sur le recours systématique à une main d’œuvre ayant le statut de travailleurs indépendant. D’ailleurs, certaines juridictions du fond ont initié un mouvement de résistance : la Cour d’appel de Paris a ainsi refusé en octobre 2020 la qualification d’un contrat de travail pour les livreurs de la plateforme de livraison de repas Tok Tok Tok (5) ou plus récemment en avril 2021 pour les livreurs Deliveroo (6). La Cour d’appel de Lyon a elle-même rejeté un peu plus tôt, en janvier 2021, la demande de requalification présentées par un chauffeur Uber (7).
Certaines propositions visent à concilier exigence de sécurité et préservation du modèle organisationnel des plateformes numériques. Parmi ces propositions, il y a le recours à un tiers employeur qui salarierait les travailleurs et les mettrait à disposition de ces plateformes. Cette proposition a été énoncée dans le rapport « Réguler les plateformes numériques de travail » (8), remis au Premier ministre en date du 1er décembre 2020. Il s’inscrit dans un objectif visant à sécuriser les relations juridiques et les travailleurs sans remettre en cause la flexibilité apportée par le statut d’indépendant : mise en place d’une autorité de régulation des plateformes, promotion du dialogue social, etc.
Le droit comparé montre la convergence d’une lente évolution en ce sens, le droit français n’étant pas en reste à travers des réformes récentes incluant les travailleurs indépendants dans de nouvelles protections. Notamment, l’ordonnance du 21 avril 2021 – portant sur les « modalités de représentation des travailleurs indépendants recourant pour leur activité aux plateformes » (9) – entend réguler la relation de travail au sein du secteur en permettant la structuration d’un dialogue social entre les différentes parties prenantes. Ce dialogue social pourra ainsi s’instaurer au niveau de deux secteurs d’activité : celui des activités de conduite d’une voiture de transport avec chauffeur (VTC) et celui des activités de livraison de marchandises à vélo, scooter ou tricycle. En particulier, pour chacun de ces secteurs d’activité, une élection nationale – à tour unique et par vote électronique – sera organisée afin de permettre aux travailleurs indépendants de désigner les organisations qui les représenteront, sous la supervision d’un nouvel établissement public chargé de « réguler les relations sociales entre plateformes et travailleurs indépendants » : l’Autorité des relations sociales des plateformes d’emploi (ARPE). « J’ai pleine confiance en Bruno Mettling [nommé président du conseil d’administration, ndlr] et Joël Blondel [désigné directeur général, ndlr] pour mener à bien les missions de l’ARPE et accompagner les 100.000 travailleurs concernés [en France] », a déclaré fin novembre 2021 Elisabeth Borne, ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion, à l’occasion de la parution de deux décrets de nomination (10).
Ce paradigme a néanmoins vocation à évoluer de façon plus radicale sous l’impulsion de la Commission européenne. Alors que certains pays de l’Union européenne (UE) – tels que l’Espagne avec sa loi « Rider » (11) entrée pleinement en vigueur le 12 août 2021 – ont déjà amorcé l’évolution du statut des travailleurs des plateformes numériques vers le salariat, une proposition de directive européenne visant à réguler le statut des travailleurs des plateformes numériques a été présentée le 9 décembre 2021 par la Commission européenne (12). Ce texte, visant à « l’amélioration des conditions de travail dans le cadre du travail via une plateforme » (13), invite les autorités nationales à traiter les plateformes numériques comme des employeurs de droit commun dès lors que certains critères sont caractérisés, dont notamment le fait que l’entreprise : fixe les niveaux de rémunération, supervise à distance les prestations, ne permet pas à ses employés de choisir leurs horaires ou de refuser des missions, impose le port d’uniforme, ou encore interdit de travailler pour d’autres entreprises. Dans une telle hypothèse, les plateformes numériques devront faire application des règles légales et conventionnelles applicables aux salariés, notamment en matière de droits sociaux et droits du travail qui découlent du statut de salarié. Cette présomption réfragable (comprenez, jusqu’à preuve du contraire) de salariat peut être renversée par la plateforme numérique en démontrant que les relations avec son prestataire sont exclusives de la qualification d’une relation de travail.

Une directive européenne en vue
En tout état de cause, la directive européenne prévoit des améliorations sur les conditions de travail, accordées tant aux travailleurs salariés qu’aux travailleurs indépendants. De 28 millions de personnes concernées actuellement par ces plateformes dans l’UE, elles seront probablement 43 millions en 2025 (14). Notamment, la Commission européenne souhaite encadrer le recours aux algorithmes pour la gestion du travail en exigeant un « suivi humain » pour veiller au respect des conditions de travail et créant le droit de contester des décisions automatisées. Le texte doit ensuite faire l’objet d’un examen par le Parlement européen (15), puis par le Conseil de l’UE – présidé au premier semestre 2022 par la France – avant une entrée en vigueur prévue, a priori, au second semestre 2022. @

Chronologie des médias : en attendant la réforme, l’accord « pro-Canal+ » rebat les cartes

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Même si Canal+ a conclu un accord triennal, daté du 2 décembre 2021, avec les organisations professionnelles du cinéma français (200 millions d’euros par an, fenêtre s’ouvrant dès 6 mois), cela ne règle en rien la réforme toujours en cours de la chronologie des médias – bien au contraire.

Par Anne-Marie Pecoraro*, avocate associée, UGGC Avocats