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Pourquoi le Conseil constitutionnel a censuré le délit d’« outrage en ligne » dans la loi SREN

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La loi du 21 mai 2024 visant à sécuriser et à réguler l’espace numérique (SREN) a été publiée le lendemain au Journal Officiel, après avoir été expurgé des articles censurés par le Conseil constitutionnel. Les sages de la République ont jugé le délit d’outrage en ligne d’inconstitutionnel.

Par Antoine Gravereaux, avocat associé*, FTPA Avocats

En invalidant cinq articles de la loi, dont le délit d’« outrage en ligne » (1), le Conseil constitutionnel – par décision du 17 mai 2024 (2) – a contraint le législateur à revoir son approche de la régulation de l’espace numérique. La loi visant à sécuriser et à réguler l’espace numérique (SREN) introduisait le délit d’outrage en ligne, qui aurait été puni d’un an d’emprisonnement et de 3.750 euros d’amende forfaitaire en cas de diffusion en ligne de tout contenu portant atteinte à la dignité d’une personne ou présentant un caractère injurieux, dégradant, humiliant, ou créant une situation intimidante, hostile ou offensante.

Un délit qui manquait d’objectivité
Le Conseil constitutionnel, qui avait été saisi par deux groupes de députés différents (respectivement les 17 et 19 avril 2024), a jugé que les faits réprimés par cette nouvelle infraction étaient déjà couverts par des qualifications pénales existantes, y compris lorsque ces abus sont commis en ligne. Ainsi par exemple, les sages de la République ont relevé que la diffamation et l’injure sont réprimées par les articles 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (3), les violences psychologiques par le code pénal (4), et le harcèlement par le code pénal également (5).
Rappelons que la diffamation se définit comme toute allégation ou imputation d’un fait portant atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne auquel le fait est imputé, lorsqu’elle est commise publiquement. Tandis que l’injure se définit comme toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait, lorsqu’elle est proférée publiquement. En outre, le Conseil constitutionnel a relevé que cette nouvelle infraction de délit d’« outrage en ligne » manquait d’objectivité et créait un climat d’incertitude attentatoire à la liberté, en nécessitant une appréciation subjective du ressenti de la personne visée (« incertitude sur la licéité des comportements incriminés »). « Les dispositions contestées font dépendre la caractérisation de l’infraction de l’appréciation d’éléments subjectifs tenant à la perception de la victime. Elles font ainsi peser une incertitude sur la licéité des comportements réprimés », estime notamment le Conseil Constitutionnel. Il a donc jugé que cette disposition portait atteinte à la liberté d’expression et de communication de manière non nécessaire, non adaptée et disproportionnée.

Le jeune ministre de la Transition numérique et des Télécoms, Jean-Noël Barrot (40 ans), s’active

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Nommé il y a un peu plus de dix mois ministre délégué de la Transition numérique et des Télécoms, Jean-Noël Barrot – 40 ans depuis le 13 mai – intensifie son action aussi bien sur la régulation d’Internet (G7 numérique au Japon et projet de loi en France) que sur le plan France Très haut débit et la French Tech. Pas de temps à perdre pour ce jeune quadra. L’agenda bien rempli de Jean-Noël Barrot (photo), ministre délégué de la Transition numérique et des Télécommunications auprès de Bruno Le Maire (1), s’accélère. Après un périple de deux jours au Japon pour représenter la France au G7 Numérique les 29 et 30 avril, le revoici à pied d’œuvre sur le sol français où ses dossiers s’enchaînent à Bercy. En haut de la pile : le projet de loi visant à sécuriser et réguler l’espace numérique. Après l’avoir présenté le 10 mai en conseil des ministres, puis transmis au Parlement, le texte du gouvernement devrait être examiné au Sénat en juin puis à l’Assemble nationale début juillet. L’une des mesures très attendues est le « filtre antiarnaque » annoncé par le candidat Emmanuel Macron lors de la campagne présidentielle du printemps 2022. Sur un autre front, Jean-Noël Barrot interviendra le 16 mai à l’occasion de la publication – par la fédération professionnelle Infranum (2) – de l’Observatoire du très haut débit 2023 sur fond de polémiques sur les malfaçons dans le déploiement de la fibre optique jusqu’aux abonnés. Pour tenter de remédier à ces dysfonctionnements, une proposition de loi a été adoptée le 2 mai au Sénat et transmise à l’Assemblée nationale. Les différents acteurs de la filière télécoms se rejettent plus que jamais la responsabilité des couacs (3). Un ministre délégué à l’agenda de ministre Jean-Noël Barrot (« JNB ») œuvre aussi en faveur de la « Startup Nation » chère à Emmanuel Macron, lequel fut ministre de l’Economie, de l’Industrie et du Numérique d’août 2014 à août 2016 (sous la présidence de François Hollande). La « French Tech » est une initiative du gouvernement français lancée il y aura dix ans en fin d’année. Passage en revue des principaux sujets d’actualité concernant JNB. • « G7 Digital & Tech » au Japon. Ce n’est pas le ministre Bruno Le Maire qui s’est rendu au Japon pour cette réunion ministérielle des sept pays les plus riches du monde, mais bien son ministre déléguée Jean-Noël Barrot. Ce sommet du numérique précède le G7 des chefs d’Etat qui se tiendra à Hiroshima, toujours au Japon, du 19 au 21 mai prochains. G7 numérique, projet de loi, fibre optique, … « Au G7 numérique au Japon pour défendre les priorités de la France : protection de l’enfance en ligne, régulation de l’intelligence artificielle, numérique éco-responsable », a twitté JNB le 29 avril de Takasaki, au nord-ouest de Tokyo (4). Et le lendemain de se féliciter : « A l’issue de deux jours d’échanges, la déclaration commune des pays du G7 sur les enjeux numériques reprend les priorités de la France ». En dix pages (5), les sept ministres du digital et de la tech ont notamment rappelé « la nécessité de combler les fossés numériques aux niveaux national et international » et de « réduire les fractures numériques, y compris la fracture numérique entre les sexes ». Alors que la présidence japonaise de ce G7 numérique a présenté sa « vision pour une société 5.0 », les discussions ont porté sur six thèmes : « facilitation des flux de données transfrontaliers et libre circulation des données avec confiance » (6) ; « infrastructure numérique sécurisée et résiliente » (plan d’action du G7) ; « gouvernance de l’Internet » (« Internet ouvert, libre, mondial, interopérable, fiable et sécurisé ») ; « technologies émergentes et disruptives dans la société et l’économie innovantes » ; « IA responsable et gouvernance mondiale de l’IA » ; « concurrence numérique » (« mettre à jour les lois et les règlements »). • Projet de loi « Sécuriser et réguler l’espace numérique ». Ce texte de loi française émane du gouvernement Borne (7) mais surtout du président de la République qui est à l’initiative d’une mesure-phare : le « filtre anti-arnaque ». Lors de la campagne présidentielle du printemps 2022, Emmanuel Macron avait promis l’instauration d’« un filtre anti-arnaques [qui] avertira en temps réel tous les usagers d’Internet avant qu’ils ne se rendent sur un site potentiellement piégé ». Le futur dispositif avait été détaillé pour la première fois par le député (Renaissance) Eric Bothorel en mars 2022 dans un tweet (8). Plus d’un an après, le filtre anti arnaque est enfin sur les rails. Jean-Noël Barrot en a précisé le calendrier de mise en œuvre le 20 février : une version bêta sera testée en septembre prochain lors de la Coupe du monde de rugby, puis l’outil sera généralisé pour les Jeux Olympiques de 2024. « Nous assistons à une très forte progression de l’insécurité numérique. C’est tout simplement insupportable », avait lancé le ministre délégué sur Franceinfo (9). Deuxième mesure-phrase du texte : donner le pouvoir à l’Arcom de bloquer – sans l’aval d’un juge – les sites pornos, pour lesquels une vérification de l’âge par « double anonymat » est prévue pour protéger les mineurs (10). « Il est urgent de soustraire nos enfants au déferlement des images pornographiques en libre accès sur Internet », a déclaré JNB dans le JDD du 6 mai (11). • Proposition de loi « Qualité et pérennité des raccordements en fibre optique ». Elle émane du sénateur Patrick Chaize, qui est par ailleurs président de l’Association des villes et collectivités multimédias (Avicca). Le texte a été adopté à l’unanimité le 2 mai au Sénat en 1ère lecture et en présence de Jean-Noël Barrot qui s’est interrogé sur « la responsabilité de ces difficultés » : « Il convient d’abord d’examiner les acteurs en cause : d’un côté, les opérateurs d’infrastructure, qui déploient les réseaux, notamment jusqu’au point de mutualisation ; de l’autre, les opérateurs commerciaux, qui assurent le branchement au dernier kilomètre, en vertu du mode Stoc [contrat dit de “sous-traitance opérateur commercial”, ndlr]. Chacun rejette la faute sur l’autre ». La proposition de loi n’a pas manqué de raviver les tensions au sein de la filière télécoms. Pour autant, le ministre délégué s’est voulu rassurant sur le chaotique plan France Très haut débit, stratégie décidée il y a dix ans : « Ce plan est un très grand succès français : nous sommes passés de 1 million de foyers éligibles à la fibre en 2013 à 8 millions en 2017 et à 34 millions en 2022, faisant de la France le pays d’Europe le plus avancé en matière de déploiement de cette technologie ». Et d’ajouter : « Il s’agit sans doute du programme d’investissement le plus ambitieux et le plus important depuis le début du siècle : 34 milliards d’euros lui ont été consacrés, dont 65 % ont été pris en charge par le secteur privé, 25 % par les collectivités territoriales et 10 % par l’Etat » (12). • La « French Tech » aura dix ans fin 2023. Objectif : « faire de la France un des pays les plus attractifs au monde pour les start-up », avec le soutien financier de l’Etat via sa « mission French Tech », administration publique installée depuis 2017 chez l’incubateur Station F fondé par le milliardaire fondateur de Free, Xavier Niel. De la « Start-up Nation » à la French Tech A ce jour, l’écosystème French Tech compte 21.431 start-up (13), dont certaines d’entre elles intègrent chaque année depuis 2019 la promotion « French Tech Next40/120 » (40 licornes et 80 start-up, soit 120 jeunes pousses au total). Celle de 2023, cumulant 11,3 milliards d’euros de chiffre d’affaires (14), a été dévoilée le 20 février. Mais Bercy doit encore faire évoluer les critères de sélection pour ne plus être suspecté de se polariser sur l’importance des seules levées de fonds (4,3 milliards d’euros en 2022). @

Charles de Laubier

Le marché unique a 30 ans, pas celui du numérique

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En fait. Le 1er janvier 2023, le marché unique européen a eu 30 ans. Il comprend 27 Etats membres depuis le Brexit de janvier 2020 – contre 12 lors de sa création en 1993. Internet alors embryonnaire n’était connu que des centres de recherche et des universités. Le « Digital Single Market », lui, émerge en 2015. En clair. Si le marché unique européen a 30 ans au 1er janvier 2023, il n’en va pas de même pour le marché unique numérique qui est fixé comme objectif en 2015 seulement. Neelie Kroes, auparavant commissaire européenne en charge de l’« Agenda numérique » (2010-2014) en avait rêvé (1) ; la Commission Juncker (2014-2019) en a fait une stratégie pour l’Union européenne. Avant elle, la Commission Barroso (2004-2014) avait bien commencé à poser des jalons d’un « marché unique pour les contenus et les services en ligne » (2), tâche confiée à Neelie Kroes justement (ex-commissaire à la Concurrence), mais il faudra encore attendre pour que le spectre s’élargisse. C’est seulement le 6 mai 2015 que Jean-Claude Juncker, président de la Commission européenne, lance la stratégie « marché unique numérique pour l’Europe » (3) afin de « casser les silos nationaux dans la régulation télécoms, le droit d’auteur et la protection des données ». Mission sensible confiée alors au duo Andrus Ansip-Günther Oettinger (4), le premier en charge du Marché unique numérique et le second à l’Economie numérique et à la Société. Objectif : déverrouiller les marchés et abolir les frontières. En voulant « briser les barrières nationales en matière de réglementation (…) du droit d’auteur » (licences multi-territoriales, géo-blocage, chronologie des médias, copie privée, exceptions au droit d’auteur, …), Jean-Claude Juncker va faire sortir de ses gonds les industries culturelles redoutant la fin de « l’exception culturelle ». Le Parlement européen, qui avait adopté dès avril 2012 une résolution « sur un marché unique du numérique concurrentiel » (5), puis une seconde en juillet 2013, accueille favorablement le Digital Single Market de Juncker par une troisième en janvier 2016. Des avancées majeures suivront : fin du géo-blocage injustifié, fin des frais d’itinérance mobile, fin des surcoûts de portabilité transfrontalière des contenus en ligne, fin des violations envers la neutralité d’Internet, fin des restrictions à la libre circulation des données, … La directive sur les « services de médias audiovisuels » à la demande (SMAd) sera adoptée en novembre 2018, celle sur « le droit d’auteur dans le marché unique numérique » en avril 2019, ou encore, sous l’actuelle Commission von der Leyen, les règlements DSA (Digital Services Act) et DMA (Digital Markets Act) adoptés en 2022. @

Les promesses numériques, culturelles et audiovisuelles s’accumulent pour le 2e et dernier quinquennat de Macron

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Le 8e président de la Ve République entame son deuxième et dernier mandat de cinq ans avec à nouveau des promesses, notamment numériques, culturelles et audiovisuelles. L’ancien ministre de l’Economie, de l’Industrie et du Numérique (2014-2016) poursuit sa « Start-up Nation », mais reste toujours flou sur l’audiovisuel public. 14 mai 2017-7 mai 2022. Deux investitures. Un même président de la République. Mais des promesses qui n’ont presque rien à voir avec celles d’il y a cinq ans. Même si la confrontation entre Emmanuel Macron (photo) et la candidate d’extrême droite a donné un air de déjà vu – avec une élection présidentielle remportée par le premier grâce au front républicain –, la donne a changé et les défis sont autrement plus sérieux et graves (guerre, nationalisme, pandémie, inégalités, fracture territoriale, réchauffement climatique, …). Au-delà de son discours d’investiture du 7mai 2022 rappelant l’esprit des Lumières, de la République française et de l’Europe, le toujours jeune locataire de l’Elysée (44 ans) sait qu’il doit passer rapidement aux actes. C’est dans ce contexte nouveau que le toujours 8e président de la Ve République, réélu le 24 avril, a déclaré lors de son investiture qu’il aller notamment « agir pour faire de notre pays une puissance agricole, industrielle, scientifique et créative plus forte en simplifiant nos règles et en investissant pour cette France de 2030 » ou, par exemple, « agir pour bâtir une société du plein emploi et d’un juste partage de la valeur ajoutée car la France a besoin de continuer de produire et d’innover davantage » (1). Mais il faut se référer au programme du candidat à sa réélection, présenté le 17 mars dernier, pour entrer dans le dur de ses promesses présidentielles. Un ministère du Numérique digne de ce nom ? Encore faut-il qu’un nouveau gouvernement soit nommé, alors que l’actuel est resté en place au moins jusqu’au vendredi 13 mai à minuit, dernier jour officiel du premier quinquennat d’Emmanuel Macron. Le Premier ministre Jean Castex devrait démissionner dimanche 15 mai après avoir vu… le Pape. Dans cette phase de transition et à cinq semaines des élections législatives à l’issue incertaine pour la majorité actuelle, nul ne sait qui sera le prochain Premier ministre ou – même si deux femmes (2) ont déjà décliné l’offre du président de la République – la prochaine Première ministre : Audrey Azoulay ? Sur la composition de son gouvernement, les spéculations vont bon train. Par exemple, la future locataire de Matignon aura-t-elle un ministère du Numérique digne de ce nom ? Pour le chef de l’Etat qui fut ministre de l’Economie, de l’Industrie et du Numérique (2014-2016) et qui s’est fait le président champion de la « Start-up Nation », cette éventualité est en réflexion. Durant les deux années de restrictions sanitaires, dont trois périodes de confinement, le distanciel (télétravail, école en ligne, téléconsultations, …) a jeté une lumière crue sur la fracture numérique et le taux d’illectronisme qui sévissent en France (3). Le prochain gouvernement ne devrait plus se contenter d’un secrétaire d’Etat au Numérique. Cédric O va quitter la politique Cédric O, qui assume cette fonction (4) depuis mars 2019 après avoir succédé à Mounir Mahjoubi, a déjà prévenu dès l’an dernier Emmanuel Macron qu’il quittera la vie politique à l’issue du premier quinquennat où il fut aussi le porte-voix de la « French Tech » (5). Parmi la dizaine de noms qui circulent à sa succession ou pour devenir le ministre à part entière du Numérique, il y en a deux qui tiennent la corde : Eric Bothorel (55 ans), député (LREM devenu Renaissance) de la 5e circonscription des Côtes d’Armor et ancien socialiste, informaticien, coprésident du groupe d’étude de l’économie de la donnée, de la connaissance et de l’intelligence artificielle à l’Assemblée nationale ; Philippe Englebert (31 ans comme il nous l’a confirmé, et non 37 ans comme des médias l’ont écrit par erreur), actuel conseiller technique « entreprises, services financiers, attractivité et export » aux cabinets respectifs d’Emmanuel Macron et de Jean Castex, après avoir été conseiller « entreprises et technologies » de Cédric O. Autant Eric Bothorel a déjà roulé sa bosse et est élu, autant Philippe Englebert – auteur du Que sais-je ? « Les start-up en France » (PUF, 2021) – manque encore d’envergure pour briguer un ministère du Numérique de plein exercice. En revanche, ce jeune conseiller technique a le profil pour être l’un des secrétaires d’Etat rattachés à ministre du Numérique. Et pourquoi pas le secrétaire d’Etat à la Fracture numérique qu’Arthur Pinault, fondateur de SOStech, appelle de ses voeux dans une tribune parue dans Marianne le 6 mai dernier pour venir en aide aux 13 millions de Français qui en pâtissent (6). Le candidat Macron de 2017 avait promis du très haut débit sur l’ensemble du territoire national d’ici fin 2022, en attendant « la fibre pour tous » pour 2025 – repoussant de trois ans l’objectif fixé par son prédécesseur François Hollande. Non seulement il reste encore du chemin à faire en termes de taux de pénétration du très haut débit (7), mais aussi les branchements à la fibre optique se passent très mal à de nombreux endroits (8). Et selon les calculs de Edition Multimédi@, au 31 décembre 2021, le taux de pénétration du FTTH (9) en France n’était que de 48,7% d’abonnements (14,4 millions) sur le total des 29,7 millions de locaux (ou foyers) éligibles à la fibre optique de bout en bout jusqu’à l’abonné. Le président-candidat de 2022 a promis à nouveau d’« achever la couverture numérique du territoire par la fibre d’ici 2025 » (10). D’autres engagements sont aussi avancés : « Généraliser l’enseignement du code informatique et des usages numériques à partir de la 5e », « Transformer l’Etat par le numérique » (l’appli TousAntiCovid étant citée en exemple de simplification), « 20.000 accompagnateurs pour aider les Français qui en ont besoin dans la maîtrise des outils numériques et leurs démarches quotidiennes », « Développement de la téléconsultation », « Un investissement massif dans l’innovation : robotique, numérique […]». Quant au carnet de santé numérique, il sera « accessible à tous en 2022 ». Côté culture, Emmanuel Macron a notamment prévu pour son dernier quinquennat « un investissement pour construire des métavers européens et proposer des expériences en réalité virtuelle, autour de nos musées, de notre patrimoine et de nouvelles créations, en protégeant les droits d’auteur et droits voisins ». Autre promesse : « Une extension du Pass Culture pour accéder plus jeune à la culture ». Cette appli culturelle est créditée de 300 euros offerts pour les 18 ans, et même à partir de 15 ans depuis le 10 janvier dernier (300 euros renouvelés pendant quatre ans). Concernant cette fois l’audiovisuel, l’acteur principal de « Macron à l’Elysée, saison 2 » est beaucoup moinsdisant que dans la « saison 1 ». La grande réforme du premier quinquennat – celle de l’audiovisuel – visait à rapprocher les sociétés audiovisuelles publiques et à simplifier la réglementation audiovisuelle sur fond de basculement numérique. « Audiovisuel, saison 2 », par Macron Or cette promesse d’il y a cinq ans a été sacrifiée sur l’autel du covid et remplacée par quelques mesures, dont la création de l’Arcom (issue de la fusion entre le CSA et l’Hadopi), la lutte contre piratage étendue au streaming, ou encore la contribution des grandes plateformes de SVOD au financement de films et séries françaises. Pour la « saison 2 », Emmanuel Macron promet de « supprimer la “redevance télé” et garantir l’indépendance de l’audiovisuel public ». Les producteurs sont très inquiets de cette décision (11), tandis que les industries culturelles en attendaient bien plus du président réélu (12). @

Charles de Laubier

Impôt minimal de 15 % et règle « Nexus » de l’OCDE : Pascal Saint-Amans demande des comptes aux GAFAM

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Ce ne sont pas les 15 % d’impôt minimal mondial sur le bénéfice des multinationales qui vont peser le plus sur les GAFAM, mais la règle « Nexus » mise au point par l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE). A la manoeuvre de cette révolution fiscale globale : le Français Pascal Saint-Amans.

L’ « accord historique » du 8 octobre 2021, arraché à 136 pays par l’OCDE (1) sur les 140 qui se sont engagés auprès d’elle à lutter contre l’évasion fiscale et les paradis fiscaux, est une avancée significative dans la régulation de la mondialisation et du capitalisme sans frontières. Cette « déclaration sur une solution reposant sur deux piliers pour résoudre les défis fiscaux soulevés par la numérisation de l’économie » vise explicitement les géants du Net – les GAFAM (2) et les NATU (3) américains, mais aussi les BATX (4) chinois puisque l’Empire du Milieu est parmi les signataires (5). Si le taux d’imposition de 15 % minimum sur le bénéfice des multinationales réalisant au moins 750 millions d’euros de chiffre d’affaires annuel a été le plus médiatisé, il constitue en fait le deuxième « pilier » de cet accord. Or, le premier « pilier » du même accord vise plus directement les grandes entreprises du numériques que sont les Google (Alphabet), Apple, Facebook et autres Microsoft qui génèrent des profits les plus élevés – pour peu qu’elles réalisent un chiffre d’affaires mondial dépassant les 20 milliards d’euros par an et dégagent une rentabilité avant impôts supérieure à 10 %. Ces « grands champions » de la mondialisation et de la dématérialisation seront non seulement soumis aux 15 % minimum, mais aussi 25 % de leur bénéfice taxable – au-delà de ce seuil des 10 % de profits – seront réattribués aux pays concernés selon une clé de répartition en fonction des revenus générés dans chacun de ces pays.