L’Europe a aimé être colonisée par les Google, Amazon, Facebook et Apple (GAFA), et potentiellement par les Baidu, Alibaba, Tencent et Xiaomi (BATX) : elle adorera l’être par les Yandex, VKontakte, Ozon et Telegram (YVOT), mais aussi Avito et Wildberries. L’Internet russe part à la conquête du monde, concurrencer américains et chinois.
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L’Allemagne légifère contre les abus des GAFAM
En fait. Le 2 septembre, l’Autorité de la concurrence allemande a publié son rapport annuel dans lequel son président Andreas Mundt et le ministre allemand de l’Economie Peter Altmaier se félicitent des projets d’amendements qui seront débattus au Parlement afin de mieux « combattre les abus » des Big Tech.
Facebook : l’Allemagne rouvre la voie à une régulation des données par le droit de la concurrence
Pour une surprise, c’est une surprise. La plus haute juridiction d’Allemagne a annulé une décision prise en référé par une cour d’appel du pays. Cette affaire pourrait impacter toute l’Europe puisqu’elle concerne Facebook qui se voir enjoint de cesser la fusion de données issues de plusieurs services.
Par Winston Maxwell*, Telecom Paris, Institut polytechnique de Paris
Le saga « Facebook » en Allemagne rencontre un nouveau rebondissement après la décision surprise de la Cour suprême fédérale d’Allemagne du 23 juin 2020. La « Bundesgerichtshof » (BGH) a en effet validé, au moins temporairement, la décision de l’autorité de concurrence allemande ordonnant à Facebook de cesser le traitement de données provenant de sources-tiers telles que Instagram ou de sites web tiers. La décision inédite du 6 février 2019 de l’autorité de la concurrence – la « Bundeskartellamt » – avait fait l’objet d’une suspension par la cour d’appel fédérale de Düsseldorf le 26 août 2019, suspension que la Cour suprême vient d’annuler.
Fusion des données : Facebook doit cesser
Du coup, le droit de la concurrence redevient une arme qui peut accompagner le règlement général européen sur la protection des données (RGPD) – en vigueur depuis le 25 mai 2018 – dans la lutte contre des pratiques excessives en matière de données personnelles. Cette décision pèsera dans le débat européen sur la régulation des plateformes structurantes. Comment en est-on arrivé là ? Remontons au 6 février 2019, date à laquelle l’autorité de la concurrence allemande a émis une décision inédite sur le plan mondiale : elle a jugé que la collecte excessive de données par Facebook, notamment auprès des services Instagram, WhatsApp et sites web tiers, constituait non seulement une violation du RGPD mais également un abus de position dominante au regard du droit de la concurrence.
La Bundeskartellamt – littéralement Office fédéral de lutte contre les cartels – a ordonné à Facebook de cesser cette collecte de ces données, estimant que le consentement donné par les consommateurs n’était pas valable car ceuxci n’avaient pas de véritable choix : soit on accepte de livrer ses données, soit on n’utilise pas le plus grand réseau social du monde. Dans une décision de 300 pages, l’autorité de concurrence a tenté d’argumenter que l’absence de consentement valait violation du RGPD et que cette violation valait « abus » au sens du droit de la concurrence qui interdit tout abus de position dominante. Elle a donc enjoint à Facebook d’arrêter de collecter les données en question. Cette injonction aurait sérieusement perturbé le modèle d’affaires de Facebook, et a pu créer un précédent dangereux dans d’autres pays, où les autorités de concurrence scrutent les moindres faits et gestes du réseau social. Dans une décision du 26 août 2019, la cour d’appel – l’« Oberlandesgericht » – de Düsseldorf a suspendu l’application de la décision de la Bundeskartellamt dans l’attente d’un jugement au fond. Dans sa décision de suspension, la cour d’appel n’a pas caché son désaccord avec le raisonnement de l’autorité de la concurrence. Selon la cour d’appel, le travail de l’autorité de la concurrence n’était pas d’appliquer le RGPD, mais d’appliquer le droit de la concurrence. Cette dernière a fait un amalgame inacceptable entre les principes de protection des données personnelles et les principes de protection de la concurrence, lesquels ne visent pas les mêmes objectifs. Selon la cour d’appel, l’autorité de la concurrence n’avait pas démontré en quoi la collecte excessive de données par Facebook, et la violation du RGPD, avaient un impact néfaste sur la concurrence.
Beaucoup d’observateurs estimaient que l’histoire se terminerait là, l’Oberlandesgericht Düsseldorf ayant mis définitivement fin à la folle idée que le droit de la concurrence pourrait venir en aide au RGPD. Mais l’histoire ne s’est pas arrêtée là, l’autorité de la concurrence ayant fait appel. La décision de la Cour suprême du 23 juin 2020 fut une surprise, car la BGH – plus haute juridiction allemande – annule rarement les décisions prises en référé (à savoir dans le cadre d’une procédure d’urgence) au niveau de la cour d’appel. Le résultat de cette nouvelle décision – non-encore publiée – est que l’injonction de l’autorité de la concurrence du 6 février 2019 reprend vie et Facebook doit immédiatement cesser de fusionner des données de différentes sources.
Violer le RGPD serait anticoncurrentiel
Sur le plan de la procédure, le match n’est pas terminé. L’affaire sera maintenant traitée au fond par la cour d’appel de Düsseldorf, et un autre appel est possible devant la Cour suprême, ainsi qu’une question préjudicielle devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Mais pour l’instant la voie est de nouveau ouverte pour considérer qu’une violation du RGPD peut constituer un abus de position dominante au regard du droit de la concurrence. Le communiqué (1) de la Cour suprême dévoile son raisonnement, qui diffère du raisonnement de l’autorité de la concurrence. Selon la plus haute juridiction allemande, la liberté de choix des acteurs économiques est un principe essentiel de la concurrence et du bon fonctionnement des marchés. Les consommateurs sont des acteurs économiques comme les autres, et le fait – pour une entreprise en position dominante – de mettre le consommateur devant un choix qui n’en est pas un réduit sa liberté, créant ainsi une distorsion de la concurrence.
Liberté de choix des consommateurs : jusqu’où ?
La Cour suprême ne mentionne pas le RGPD, mais fonde son raisonnement uniquement sur l’effet néfaste des pratiques sur la liberté de choix des consommateurs, créant ainsi un lien solide entre les mauvaises pratiques en matière de données personnelles et le droit de la concurrence, un lien que l’autorité de la concurrence n’avait peut-être pas assez développé. La BGH mentionne également le possible impact sur le marché de la publicité en ligne, créant un autre lien possible entre les pratiques de Facebook et les principes de droit de la concurrence.
La Cour suprême allemande ayant mis l’accent sur la liberté de choix des consommateurs, on peut s’interroger sur les limites de cette liberté. Est-ce que les consommateurs peuvent du coup refuser tout traitement lié à la publicité personnalisée, tout en exigeant de bénéficier des services gratuits, ce qui reviendrait à interdire les « cookie walls » ? Les consommateurs peuvent-ils avoir « le beurre et l’argent du beurre » ? Dans le cas Facebook, la BGH semble considérer normal le traitement de données pour la publicité personnalisée dès lors que les données sont générées à l’intérieur du réseau social lui-même.
Lier l’utilisation du service à l’acceptation de ce traitement de données « intra-muros » ne serait pas abusif, car c’est ce qui se passerait probablement dans un environnement concurrentiel. En revanche, lier l’utilisation du service à l’acceptation de la collecte de données provenant d’autres services et sites web « extra-muros » n’est pas une pratique que l’on s’attendrait à voir dans un marché pleinement concurrentiel. En présence d’une concurrence effective sur le marché des réseaux sociaux, il est probable que d’autres acteurs proposeraient un service gratuit sans ce type de collecte de données tiers.
Comme dans toute affaire de droit de la concurrence, l’impact sur la concurrence s’apprécie par un jeu de comparaison : on compare la situation réelle qui existe en présence d’un acteur dominant à une situation fictive, contrefactuelle, où il existerait une concurrence effective sur le marché. C’est en comparant ces deux scénarios que l’on apprécie l’impact sur la concurrence d’une pratique. Souvent, les autorités de la concurrence mettent l’accent sur l’impact d’une pratique sur les autres acteurs du marché : réseaux sociaux concurrents, annonceurs, prestataires de publicité, ainsi que sur les prix pour le consommateur. Une augmentation des prix est un signe d’une concurrence défaillante. Pour un service gratuit tel que Facebook, l’augmentation du prix n’est pas un critère utile, car le prix officiel reste toujours zéro. En revanche, la diminution de la qualité est également un facteur à prendre en compte, et s’apprécie non seulement par rapport à la qualité des services numériques rendus, mais également par l’imposition de conditions d’utilisation pénalisantes, telles que celles imposées par Facebook en matière de données personnelles (livrer ses données, sinon pas de possibilité d’utiliser le réseau social). Comme le souligne le rapport du Stigler Center de septembre 2019, une baisse de qualité à travers l’imposition de conditions pénalisantes en matière de traitement de données personnelles devient l’équivalent d’une augmentation du prix (2).
Par l’utilisation excessive de ses données, le consommateur paie plus cher que ce qu’il paierait dans un marché pleinement concurrentiel. Selon les universitaires auteurs du rapport Stigler, le droit de la concurrence est ainsi équipé pour sanctionner des pratiques abusives dans le traitement des données, à condition de pouvoir démontrer ce type de baisse de qualité pour le consommateur. Ce raisonnement est maintenant repris par la Cour suprême d’Allemagne. Reste le problème du temps. Les affaires en droit de la concurrence prennent généralement des années, et l’affaire Facebook n’est pas une exception. L’autorité de la concurrence allemande a commencé ses enquêtes en 2016, et l’affaire n’est toujours pas réglée. Le gouvernement allemand envisage de modifier sa loi sur la concurrence pour permettre à l’autorité de la concurrence d’aller plus vite à l’égard de plateformes structurantes.
L’Allemagne pourrait inspirer l’Europe
L’initiative allemande pourrait servir de modèle pour la modernisation des règles de concurrence (« New Competition Tool ») actuellement étudiée au niveau de l’Union européenne (3) et soumise à consultation publique jusqu’au 8 septembre prochain (4). En parallèle, la Commission européenne étudie la possibilité de réguler les plateformes structurantes par une approche ex ante (« Digital Services Act »), comme en matière de télécommunications (5). La décision de la Cour suprême allemande ravive un vieux débat sur la meilleure manière de réguler les opérateurs puissants (ceux exerçant une influence significative sur le marché pertinent considéré), soit à travers une régulation ex post fondée sur le droit de la concurrence, soit à travers une régulation sectorielle ex ante, comme en télécommunications. @
* Winston Maxwell, ancien avocat, est depuis juin 2019
directeur d’études Droit et Numérique à Telecom Paris.
App Store et Apple Pay : ce que la Commission européenne reproche à la firme de Cupertino
La WWDC, grand-messe annuelle des développeurs de la marque à la pomme, s’est déroulée du 22 au 26 juin à San Francisco. Plus que jamais, Apple compte sur les commissions émanant de sa boutique App Store pour assurer ses revenus. Mais son écosystème fermé est dans collimateur de l’Europe.
La Worldwide Developer Conference (WWDC) de cette année 2020, qui s’est tenu à Cupertino, près de San Francisco, au sein de l’Apple Park, le fameux QG circulaire mondial de la marque à la pomme depuis plus de trois ans maintenant, avait beau avoir lieu à 8.898 kilomètres de Bruxelles, jamais l’Europe n’a été aussi proche de l’événement. Et pour cause : six jours avant que Tim Cook (photo de gauche), le PDG d’Apple, n’ouvre le bal, Margrethe Vestager (photo de droite), la vice-présidente exécutive de la Commission européenne, chargée de la concurrence (1), lançait deux enquêtes sur les pratiques douteuses de respectivement l’App Store et l’Apple Pay.
Plaintes de Spotify et de Kobo (Rakuten)
Que reproche au juste Bruxelles à la firme de Cupertino dans la salve d’enquêtes lancées contre elles le 16 juin dernier ? D’une part, la Commission européenne a ouvert des enquêtes formelles sur des soupçons de pratiques anticoncurrentielles afin d’« apprécier si les règles imposées par Apple aux développeurs concernant la distribution d’applications via l’App Store enfreignent les règles de concurrence de l’Union européenne ». Ces enquêtes sur l’App Store font suite à deux plaintes distinctes, l’une émanant de la plateforme de streaming musical Spotify, et l’autre du distributeur d’ebooks et de livres audio Kobo, filiale de Rakuten (lire en Une).
Autant la Commission européenne a bien mentionné le groupe suédois, autant elle a curieusement passé sous silence la filiale canadienne du groupe japonais. Il a fallu une fuite auprès du Financial Times (quotidien propriété du groupe japonais Nikkei) pour que le nom du second plaignant soit finalement révélé par voie de presse et non démenti depuis. D’autre part la Commission européenne a ouvert une enquête formelle, là aussi en matière de pratiques anticoncurrentielles, afin cette fois, d’« apprécier si le comportement d’Apple concernant Apple Pay enfreint les règles de concurrence de l’Union européenne ». Contrairement à l’App Store où deux plaignants sont mentionnés, aucun n’est évoqué pour l’Apple Pay. Globalement, la marque à la pomme compte 1,5 milliard de terminaux sous iOS (smartphones) ou iPadOS (tablettes) dans le monde, tandis que 500 millions de personnes utilisent l’App Store régulièrement.
• Concernant la boutique en ligne (App Store), les enquêtes portent plus spécifiquement sur « l’utilisation obligatoire du système d’achat intégré [in-app, ndlr] propriétaire d’Apple et sur les restrictions de la capacité des développeurs à informer les utilisateurs d’iPhone et d’iPad de possibilités d’achat moins coûteuses en dehors des applications ». Plus généralement, l’App Store préoccupe la Commission européenne car il s’agit d’un écosystème entièrement contrôlé par la firme de Cupertino qui y fixe ses propres règles d’accès, de distribution et de tarifs pour les applications mobiles destinés à ses iPhone et iPad. C’est ce rôle de « gatekeeper » vis-à-vis des applications et des contenus destinés aux utilisateurs finals qui intrigue depuis longtemps la commissaire européenne Margrethe Vestager. D’autant que les utilisateurs terminaux fonctionnant sous les systèmes d’exploitation-maison iOS (smartphones) ou iPadOS (tablettes) peuvent télécharger uniquement des applications dites natives – c’est-à-dire non disponibles sur le Web – via l’App Store. « Nous devons veiller à ce que les règles d’Apple ne faussent pas la concurrence sur les marchés où cette entreprise est en concurrence avec d’autres développeurs d’applications, par exemple avec son service de diffusion de musique en streaming Apple Music ou avec Apple Books. J’ai donc décidé, a-t-elle justifié, d’examiner de près les règles de l’App Store d’Apple et leur conformité avec les règles de concurrence de l’Union européenne ». Vis-à-vis du streaming musical (plainte de Spotify), l’enquête porte le numéro « AT.40437 » (2) (*) (**).
Vis-à-vis du streaming musical (plainte de Spotify), l’enquête porte le numéro « AT.40437 » (3). Vis-à-vis des livres numériques et des audio-books (plainte de Kobo), l’enquête porte le numéro « AT.40437 » (4). Ces enquêtes portant sur l’App Store s’intéressent plus particulièrement à deux restrictions imposées par Apple dans ses accords avec les entreprises qui souhaitent distribuer des applications aux utilisateurs d’appareils iOS/iPadOS.
La pomme se paie la concurrence
La première restriction porte sur l’utilisation obligatoire du système d’achat intégré propriétaire d’Apple – In-App Purchase (IPA) – pour la distribution de contenu numérique payant (5). « Apple facture aux développeurs d’applications une commission de 30 % sur tous les frais d’abonnement perçus par l’intermédiaire du système IAP », souligne la Commission européenne. La seconde restriction concerne la limitation des développeurs à informer les utilisateurs sur d’autres possibilités d’achat en dehors des applications, possibilités qui sont généralement moins coûteuses. Pourtant, relève la Commission européenne, « Apple permet également aux utilisateurs de consommer dans l’application du contenu, tel que de la musique, des livres électroniques et des livres audio, acheté ailleurs (par exemple sur le site web du développeur de l’application) ».
• Concernant le système de paiement électronique (Apple Pay), l’enquête porte, elle, sur « les modalités, conditions et autres mesures imposées par Apple pour l’intégration d’Apple Pay dans les applications commerciales et les sites web commerciaux sur les iPhone et les iPad, sur la limitation instaurée par Apple de l’accès à la fonctionnalité de communication en champ proche (NFC (6)) dite tapand- go sur les iPhone pour les paiements en magasin [paiement sans contact, ndlr], ainsi que sur des refus allégués d’accès à Apple Pay ».
Les abus des écosystèmes propriétaires
Le paiement mobile est devenu incontournable au fur et à mesure que les smartphones se sont imposés comme les premiers terminaux d’accès au Web et au e-commerce, que cela soit en ligne et dans les magasins physiques. Or il se trouve qu’Apple fixe les conditions de l’utilisation d’Apple Pay dans les applications et sur les sites web des commerçants. « Il est important que les mesures prises par Apple ne privent pas les consommateurs des avantages qu’offrent les nouvelles technologies de paiement, notamment en matière de choix, de qualité, d’innovation et de prix compétitifs, a prévenu Margrethe Vestager. J’ai donc décidé d’examiner de près les pratiques d’Apple concernant Apple Pay et leur incidence sur la concurrence ».
La marque à la pomme réserve également la fonctionnalité tap-and-go des iPhone à Apple Pay, qui est sa solution de paiement mobile propriétaire pour tous les terminaux sous iOS ou iPadOS en vue d’effectuer des paiements dans les applis mobiles à vocation commerciale, sur les sites de e-commerce, ou encore dans les magasins physiques (web-to-store, click-andcollect, click-and-go, drive-to-store, etc.). De plus, Apple Pay est la seule solution de paiement mobile qui puisse accéder à la technologie NFC tap-and-go intégrée aux smartphones et tablettes de la marque à la pomme pour effectuer des paiements en magasin. Alors que de son côté, la boutique d’applis Android de Google offre le choix dans les moyens de paiement. La Commission européenne craint que « les modalités et conditions d’Apple, ainsi que d’autres mesures liées à l’intégration d’Apple Pay aux fins de l’achat de biens et de services dans des applications commerciales et sur des sites web commerciaux sur les appareils sous iOS et iPadOS, ne puissent fausser la concurrence et réduire le choix et l’innovation ». L’enquête européenne sur les pratiques de la firme de Cupertino portera aussi sur « des restrictions alléguées d’accès à Apple Pay pour des produits spécifiques de concurrents sur les appareils mobiles intelligents sous iOS et iPadOS [et sur] l’incidence éventuelle des pratiques d’Apple sur la concurrence dans le domaine de la fourniture de solutions de paiement mobile ». Que cela soit pour l’App Store ou pour l’Apple Pay, la firme de Cupertino risque gros, si ses pratiques au sein de ses écosystèmes fermés et verrouillés – qui ne datent pas d’hier (7) – s’apparentaient à des « abus de position dominante » interdits (8) par le Traité de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). La Commission européenne serait alors en droit d’infliger à Apple une amende pouvant aller jusqu’à 10 % de son chiffre d’affaires total annuel – en fonction de la gravité et de la durée de l’infraction. Pour sa dernière année fiscale close le 28 septembre 2019, Apple a généré 46,3 milliards de dollars dans les services, sur un total de chiffre d’affaires de 260,2milliards de dollars. Par ailleurs, rappelons qu’en France l’Arcep avait en 2017 pointé du doigt le défaut de neutralité des terminaux d’Apple (9).
Le 16 juin dernier, Spotify s’est réjoui : « Aujourd’hui est un grand jour. Le comportement anticoncurrentiel d’Apple a intentionnellement désavantagé ses rivaux, créé une distorsion de la concurrence et privé les consommateurs d’un choix significatif pendant trop longtemps ». Le 18 juin, le président de Microsoft, Brad Smith, a estimé qu’« il est temps pour les régulateurs de la concurrence aux Etats-Unis et en Europe de s’intéresser aux tactiques que les boutiques d’applications mettent en œuvre [sans nommer explicitement Apple, ndlr] pour tirer profit de ceux qui veulent distribuer leurs logiciels ». Le jour même où la Commission européenne lui a notifié formellement l’ouverture de ces enquêtes, la firme de Cupertino a balayé les soupçons d’abus de position dominante et de pratiques anti-concurrentielles.
« Des plaintes sans fondement » (Apple)
« Il est décevant que la Commission européenne donne suite à des plaintes sans fondement d’une poignée d’entreprises, a réagi Apple, qui veulent simplement un voyage gratuit [free ride] et qui ne veulent pas suivre les mêmes règles que tout le monde. Nous ne pensons pas que ce soit juste, nous voulons maintenir des règles du jeu équitables où toute personne déterminée et ayant une bonne idée peut réussir ». Et le groupe dirigé par Tim Cook d’assurer : « En fin de compte, notre objectif est simple : que nos clients aient accès à la meilleure application ou au meilleur service de leur choix, dans un environnement sûr et sécurisé ». @
Charles de Laubier