Les IA génératives sont voraces et insatiables : elles ingurgitent de grandes quantités de données pour s’améliorer sans cesse. Problème : les ChatGPT, Midjourney et autres Bard utilisent des œuvres protégées sans avoir toujours l’autorisation. Pour les auteurs, l’opt-out est une solution insuffisante. Par Anne-Marie Pecoraro*, avocate associée, UGGC Avocats L’utilisation de l’intelligence artificielle (IA) dans les domaines artistiques tend à révolutionner la manière dont nous analysons, créons et utilisons les œuvres cinématographiques, littéraires ou encore musicales. Si, dans un premier temps, on a pu y voir un moyen presque anecdotique de créer une œuvre à partir des souhaits d’un utilisateur ayant accès à une IA, elle inquiète désormais les artistes. Des œuvres utilisées comme inputs Les algorithmes et les AI peuvent être des outils très efficaces, à condition qu’ils soient bien conçus et entraînés. Ils sont par conséquent très fortement dépendants des données qui leur sont fournies. On appelle ces données d’entraînement des « inputs », utilisées par les IA génératives pour créer des « outputs ». Malgré ses promesses, l’IA représente cependant un danger pour les ayants droit, dont les œuvres sont intégrées comme données d’entraînement. A titre d’exemple, la version 3.5 de ChatGPT a été alimentée avec environ 45 téraoctets de données textuelles. On peut alors se poser la question de la protection des œuvres utilisées comme inputs : l’ayant droit peut-il s’opposer ? La législation a prévu un droit d’« opt-out », que peuvent exercer les auteurs pour s’opposer à l’utilisation de leurs œuvres par une IA. A travers le monde, l’IA est encore peu règlementée. Aux Etats Unis, il n’existe pas encore de lois dédiées portant spécifiquement sur l’IA, mais de plus en plus de décisions font office de « guidelines ». Au sein de l’Union européenne (UE), l’utilisation croissante de l’IA, à des fins de plus en plus variées et stratégiques, a conduit à faire de son encadrement une priorité. En effet, dans le cadre de sa stratégie numérique, l’UE a mis en chantier l’ « AI Act », un projet de règlement (1) visant à encadrer « l’usage et la commercialisation des intelligences artificielles au sein de l’UE » qui a été voté le 14 juin 2023 par le Parlement européen (2). Son adoption est prévue pour fin 2023 ou début 2024, avec une mise application 18 à 24 mois après son entrée en vigueur. A travers ce texte, le principal objectif du Parlement européen est d’établir un cadre juridique uniforme permettant l’innovation via l’IA, et de garantir que les systèmes d’intelligence artificielle utilisés dans l’UE soient sécurisés, transparents, traçables, non discriminatoires et respectueux de l’environnement. Au niveau national, l’encadrement de l’IA fait également couler beaucoup d’encre comme en témoigne, en France, la proposition de loi visant à encadrer l’intelligence artificielle par le droit d’auteur (3), déposée mi-septembre 2023. Trouver un équilibre entre deux objectifs – à savoir la protection des œuvres par le droit d’auteur et la libre utilisation des données nécessaire au bon fonctionnement des IA – constitue le but que cherche à atteindre l’UE, notamment à travers sa directive « Droit d’auteur dans le marché unique numérique » (4) de 2019, où elle établit un cadre qui permet aux IA de se développer – droit de fouilles de données – tout en offrant un contrôle aux auteurs sur leurs données – droit d’opt-out. Mais ce dernier droit suffit il à assurer la protection des œuvres ? L’article 4 de cette directive dédiée au droit d’auteur permet les reproductions et les extractions d’objets protégés accessibles de manière licite, aux fins de la fouille de textes et de données, ou TDM (5). Elle permet la fouille de textes et de données tout en recherchant « un équilibre entre deux éléments : protéger les droits, et faciliter l’exploration de textes et de données ». En effet, la directive prévoit en son article 3 les fouilles de données dans un but scientifique tandis que l’article 4 prévoit la fouille effectuée par toute autre personne, peu importe la finalité. A la différence de l’article 3, l’article 4 prévoit une exception permettant aux auteurs de s’opposer à la fouille de données prévue dans ce même article : le droit d’opt-out (6). Précisons que les données utilisées peuvent être « conservées aussi longtemps que nécessaire aux fins de la fouille de textes et de données » (7). Plaintes contre les IA « non autorisées » On connaît le cas de Radio France qui a interdit l’accès d’OpenAI – la société californienne à l’origine de ChatGPT – à ses contenus, suivi par d’autres médias tels que France Médias Monde ou TF1. L’écrivain américain de science-fiction et de fantasy George R.R Martin, ainsi que d’autres auteurs tels que John Grisham, ont également porté plainte contre OpenAI pour avoir utilisé leurs œuvres pour se développer. Plus récemment, entre autres cas, la Sacem a utilisé ce droit afin de conditionner l’utilisation des données de ses membres par une IA à une « autorisation préalable et à une négociation financière » (8). Quant à la transposition de la directive « Droit d’auteur » de 2019 en droit français par une ordonnance de 2021 (9), elle rend l’exercice du droit d’opt-out plus restrictif. En effet, l’article L. 122-5-3 du code de la propriété intellectuelle (CPI) réserve ce droit aux auteurs alors que la directive ouvre ce droit aux ayants droits. L’opt-out est-il efficace pour protéger ? La propriété littéraire et artistique peut-elle protéger contre l’utilisation des données par les IA ? Il y a tout d’abord les difficultés de mise en œuvre du droit d’opt-out. La directive « Droit d’auteur » de 2019 a été votée à une époque où le législateur ne mesurait pas encore pleinement l’importance qu’allait prendre l’IA, et le système d’opt-out semble désormais insuffisant pour protéger les auteurs car il est difficile à appliquer. Tout d’abord, il existe une insuffisance d’information relative aux moyens d’exercer ce droit. Ensuite, Internet permet une multiplication des occurrences d’un même contenu en ligne, donc exercer son droit d’opt-out, alors que l’œuvre a déjà été diffusée et relayée par des internautes, semble inefficace. De surcroît, il a été mis en place en 2019, après qu’un nombre gigantesque d’œuvres aient déjà été rendues accessibles sur de nombreuses bases de données. Se pose donc la question du sort des œuvres qui ont déjà été utilisées précédemment par autrui ou par une IA pour générer un autre élément. Le droit d’opt-out n’a-t-il d’effet que sur les utilisations futures ? Devant la difficulté d’exercer ce droit, certains acteurs tentent de mettre en place des solutions pour pallier ce problème, notamment en assurant une meilleure transparence quant au fonctionnement de l’IA. Google, par exemple, a mis en avant « Google-Extended » pour permettre aux auteurs d’avoir un meilleur contrôle sur leur contenu et sur la manière dont il pourrait être utilisé par des IA génératives (10). Il faut aussi sécuriser les droits d’auteur dans l’ère de l’intelligence artificielle : discernement, transparence, contreparties, protections de l’humain, … Les artistes et ayants droit réclament un droit d’accès leur permettant de savoir quelles œuvres et quelles données sont utilisées dans la fouille de données. Et ce, quand bien même ils auraient consenti à l’utilisation de certaines de leurs œuvres – leur autorisation ne couvrant pas nécessairement toutes leurs œuvres ni tous les systèmes d’IA. Dans le cas où ils se seraient opposés, ce dispositif d’information leur permettrait aussi de s’assurer qu’une autorisation n’a pas été accordée indûment par des tiers. La plupart des ayants droit estiment que, dans la mesure où le fonctionnement des algorithmes d’IA implique une reproduction d’objets protégés, « l’humain doit rester prioritaire et la titularité des droits doit revenir en priorité aux humains » (11). C’est d’ailleurs dans cette logique que s’est inscrite la table ronde de la Federal Trade Commission (FTC) sur l’« économie créative et les IA génératives » (12), organisée le 4 octobre 2023 pour que le législateur américain et les différentes autorités compétentes prennent en considération, dans leur mission de régulation, le point de vue des artistes, auteurs, compositeurs, réalisateurs et de toute personne dont les œuvres pourraient être utilisées par une IA générative. Des syndicats américains tels que SAG-AFTRA ou WGA, rassemblant des centaines de milliers d’acteurs et de professionnels des médias, étaient présents lors de cette table ronde pour défendre une utilisation de l’IA saine, qui soit bénéfique à l’ensemble de leurs membres, aux travailleurs d’autres industries et au public en général. Pour s’assurer que l’ensemble des individus de cette industrie soient justement payés pour leur travail, plusieurs syndicats n’ont pas hésité à faire une grève générale de plusieurs mois à Hollywood (13) pour s’assurer du bon équilibre entre l’utilisation des IA génératives et les intérêts des individus car « les humains ont beau essayer de créer des IA de plus en plus intelligentes, elles ne remplaceront jamais la créativité humaine ». La grève – historique – a d’ailleurs porter ses fruits dans la mesure où elle a abouti sur un accord qui « permettra de construire des carrières de façon durable ». Outre des compensations financières obtenues des studios, le SAG-AFTRA affirme qu’ils ont négocié des « provisions sans précédent pour s’assurer du consentement et de la compensation [des acteurs], afin de protéger [ses] membres de la menace de l’IA » (15). @

* Anne-Marie Pecoraro est avocate spécialisée en droit de la propriété intellectuelle, des médias et des technologies numériques.

ZOOM

L’IA générative : quésaco ? ChatGPT, Dall-E, Midjourney, Bard, Claude, … On connaît des exemples d’intelligence artificielle générative qui produisent de nouvelles données à partir de celles créées par des êtres humains, que ce soit sous forme de texte, d’images ou encore de musique. L’IA générative se concentre sur la création de données, de contenu ou de productions artistiques, de façon indépendante, tandis que l’IA classique se concentre, elle, sur des tâches spécifiques telles que la classification, la prédiction ou la résolution de problèmes. L’IA, qu’elle soit générative ou classique, repose sur l’apprentissage automatique (machine learning) et donc sur des algorithmes conçus de sorte que leur comportement évolue dans le temps en fonction des données qui leur sont fournies. L’IA générative utilise la puissance d’un modèle de langage naturel (GPT-3 et GPT-4 pour ChatGPT, par exemple). On parle d’« invite » pour une simple instruction donnée à l’IA générative en langage naturel (texte ou voix), sinon d’« ingénierie rapide » (prompt engineering, en anglais) lorsque les demandes sont plus élaborées. @