La nouvelle directive sur les services de médias audiovisuels (SMA) vient
d’être promulguée au JOUE du 28 novembre. Mais, afin d’épargner la liberté d’expression et la créativité, la Commission européenne consulte encore en
vue de publier « le plus rapidement possible » des « lignes directrices ».

Le 14 novembre, les présidents respectifs du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne ont signé la nouvelle directive concernant « la fourniture de services de médias audiovisuels, compte tenu de l’évolution des réalités du marché ». Cette directive dite SMA (services de médias audiovisuels), qui fut définitivement adoptée le 6 novembre,
a été publiée le 28 novembre au Journal Officiel de l’Union européenne (JOUE). Ce texte communautaire – en français ici (1) – doit maintenant être obligatoirement transposé par les Etats membres « au plus tard le 19 septembre 2020 ».

Une menace pour les droits fondamentaux
Mais le plus délicat reste à venir pour les régulateurs audiovisuels nationaux tels que
le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) en France. Les YouTube, Dailymotion et autres plateformes vidéo (Facebook, Snapchat, Musical.ly/TikTok, …) sont en effet désormais visés – comme les services de télévision traditionnels et les services de diffusion à la demande (replay et VOD) – par la nouvelle directive SMA censée protéger les mineurs contre les contenus préjudiciables comme la pornographie et protéger tous les citoyens européens contre la haine et les propos racistes, ainsi qu’en interdisant tout contenu incitant à la violence et au terrorisme. Or la question la plus sensible est celle de la définition des User-Generated Video (UGV), qui sont aux plateformes vidéo en particulier ce que les User-Generated Content (UGC) sont à Internet en général. Autrement dit, la liberté d’expression et la créativité des internautes et mobinautes
– rompus aux contenus créés par eux-mêmes – ne doivent pas être les victimes collatérales de la nouvelle régulation des plateformes vidéo.
La tâche des régulateurs nationaux de l’audiovisuel est d’autant moins facile que le nouveaux texte législatif européen manque de clarté, au point qu’il prévoit lui-même que la Commission européenne doit « dans un souci de clarté, d’efficacité et de cohérence de la mise en oeuvre, (…) publier des orientations, après consultation
du comité de contact, sur l’application pratique du critère relatif à la fonctionnalité essentielle figurant dans la définition d’un “service de plateformes de partage de
vidéos” ». Selon les informations de Edition Multimédi@, la Commission européenne
a tout juste commencé à discuter de ces lignes directrices lors d’une première réunion le 12 novembre dernier (2). D’après une porte-parole, Nathalie Vandystadt (photo),
« aucune date précise n’est encore prévue pour la publication des lignes directrices mais la Commission européenne compte les adopter le plus rapidement possible,
après consultation des Etats membres [comité de contact, ndlr] et un atelier sur cette question ». Car entre la théorie et la pratique, les « CSA » européens sont quelque peu démunis face à un texte sujet à interprétations – notamment vis-à-vis des UGV. « Ces orientations devraient être rédigées en tenant dûment compte des objectifs d’intérêt public général à atteindre par les mesures à prendre par les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos et du droit à la liberté d’expression », prévient le considérant n°5 de la directive SMA révisée. Les acteurs du Net, eux, étaient plutôt favorables à une autorégulation et non à une nouvelle réglementation contraignante (3). Trois pays – la Finlande, l’Irlande et les Pays-Bas – avaient même émis des réserves sur la portée de cette nouvelle directive modifiant l’ancienne directive SMA de 2010 (4). Dans leur déclaration conjointe du 18 octobre dernier, ils estiment que « la directive SMA n’est pas le cadre approprié pour réglementer les plateformes de partage de vidéos, étant donné que le reste du champ d’application de la directive couvre uniquement les services de médias audiovisuels pour lesquels le fournisseur de services a la responsabilité éditoriale du contenu du programme ». Ces trois pays du Nord de l’Europe mettent en garde contre les dérives possibles au détriment de la liberté d’expression et de la créativité, tout en justifiant qu’ils ne voteront pas pour cette directive révisée : « La réglementation proposée des plateformes de partage de vidéos est difficile à contrôler et elle peut provoquer des effets secondaires indésirables et occasionner une charge administrative disproportionnée ».

Des UGC (Content) aux UGV (Video)
Et la Finlande, l’Irlande et les Pays-Bas d’enfoncer le clou : « Nous estimons que le manque de clarté, aggravé par l’absence d’analyses d’impact et de base factuelle solide, est susceptible de compromettre la sécurité juridique dont ont besoin les régulateurs et le secteur pour mettre en oeuvre les dispositions d’une manière claire, cohérente et effective et dont a besoin le secteur pour innover. Il peut également menacer la capacité des citoyens européens à exercer leurs droits fondamentaux, en particulier leur liberté d’expression ». La convergence entre la télévision et les services Internet a profondément révolutionné le monde de l’audiovisuel et les usages, tant dans la consommation de vidéos que dans leur production par les utilisateurs eux-mêmes. La génération « Millennials » est plus encline à partager des vidéos sur les médias sociaux et les plateformes numériques qu’à rester dans le salon à regarder les chaînes linéaires. Le phénomène des UGV, souvent pétris de liberté d’expression, change la donne.

Des allures de régulation de l’Internet
La directive SMA n’a pas pour but, nous explique-t-on, de réguler les services de médias sociaux en tant que tels, mais elle devrait s’appliquer à ces services « si la fourniture de programmes et de vidéos créées par l’utilisateur en constitue une fonctionnalité essentielle ». Or le législateur européen a considéré que la fourniture
de programmes et des UGV – ces vidéos créées par l’utilisateur – constitue une fonctionnalité essentielle d’un service de médias sociaux « si le contenu audiovisuel n’est pas simplement accessoire ou ne constitue pas une partie mineure des activités de ce service de médias sociaux » (5).
Mais le diable est dans les détails : lorsqu’une partie dissociable d’un service constitue un service de plateformes de partage de vidéos au sens de la directive SMA, seule cette partie « devrait » être concernée par la réglementation audiovisuelle et uniquement pour ce qui est des programmes et des vidéos créées par l’utilisateur.
« Les clips vidéo incorporés dans le contenu éditorial des versions électroniques de journaux et de magazines, et les images animées, au format GIF notamment, ne devraient pas être couverts (…).
La définition d’un service de plateformes de partage de vidéos ne devrait pas couvrir les activités non économiques, telles que la fourniture de contenu audiovisuel de sites web privés et de communautés d’intérêt non commerciales », peut-on lire au considérant n°6. Les « CSA » européens, réunis au sein du Groupe des régulateurs européens des services de médias audiovisuels (ERGA (6)), s’interrogent d’ailleurs eux-mêmes sur l’application qui doit être faire – qui plus est de façon harmonisée à travers les Vingt-huit – de cette directive SMA qui prend des allures de régulation du Net. Dans leur livre d’analyse et de discussion publié le 6 novembre (7) sur l’implémentation de la nouvelle directive SMA, les gendarmes de l’audiovisuel en Europe s’attardent sur la notion de
« service de plateformes de partage de vidéos » introduite dans le premier article de la directive révisée. Ce service de type YouTube ou Dailymotion consiste en « la fourniture au grand public de programmes, de vidéos créées par l’utilisateur [UGV, ndlr], ou des deux, qui ne relèvent pas de la responsabilité éditoriale du fournisseur de la plateforme de partage de vidéos, dans le but d’informer, de divertir ou d’éduquer ». Parmi leurs 34 propositions, les membres de l’ERGA appellent la Commission européenne à fournir une orientation (guidance) afin d’aborder les questions soulevées par la définition de UGV. En substance, quelle est la différence entre une vidéo créée par l’utilisateur et un programme audiovisuel ? Les « CSA » européens veulent disposer de l’interprétation la plus compréhensible possible de la notion d’UGV afin de protéger les publics de ces plateformes vidéo, sur lesquelles sont « uploadées » par les utilisateurs des vidéos qui relèvent de la liberté d’expression et de droits fondamentaux. Toujours dans l’article 1er de la directive SMA révisée, la vidéo créée par l’utilisateur est définie comme étant « un ensemble d’images animées, combinées ou non à du son, constituant un seul élément, quelle qu’en soit la longueur, qui est créé par un utilisateur et téléchargé vers une plateforme de partage de vidéos par ce même utilisateur ou par n’importe quel autre utilisateur ». Quant à l’article 28 ter, il stipule dans le détail que « les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos relevant de leur compétence prennent les mesures appropriées pour protéger : a) les mineurs des programmes, vidéos créées par l’utilisateur et communications commerciales audiovisuelles susceptibles de nuire à leur épanouissement physique, mental ou moral (…) ; le grand public des programmes, vidéos créées par l’utilisateur et communications commerciales audiovisuelles comportant une incitation à la violence ou à la haine visant un groupe de personnes ou un membre d’un groupe (…) ; le grand public des programmes, vidéos créées par l’utilisateur et communications commerciales audiovisuelles comportant des contenus dont la diffusion constitue une infraction pénale au titre du droit de l’Union, à savoir la provocation publique à commettre une infraction terroriste (…), les infractions liées à la pédopornographie (…) et les infractions relevant du racisme et de la xénophobie (…) ». On l’aura compris, les vidéos créées par l’utilisateur sont désormais mises sous surveillance par les plateformes du Net qui risquent bien d’appliquer le principe de précaution juridique pour ne pas tomber sous le coup de la loi.

Ni surveillance généralisée ni de filtrage ?
Afin de ne pas être en contradiction avec la directive européenne « Commerce électronique » de 2000 (8), notamment avec son article 15 (« Absence d’obligation générale en matière de surveillance ») selon lequel les Etats membres ne doivent pas imposer aux [hébergeurs] une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites », la directive SMA révisée se veut compatible. « Ces mesures n’entraînent pas de mesures de contrôle ex anteni de filtrage de contenus au moment de la mise en ligne qui ne soient pas conformes à l’article 15 de la directive [« Commerce électronique »] ». C’est à voir. @

Charles de Laubier